PGN - FUERZA MAYOR - Elementos que la conforman según el consejo de estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios materiales derivados de la anegación de terreno por el invierno FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO-Referentes jurisprudenciales FUERZA MAYOR-Elementos que la conforman según el Consejo de Estado RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Requisitos para declararla por falla en el servicio De conformidad con el Artículo 90 de la Carta Política para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio, en necesario: i) Que se pruebe la existencia de un daño antijurídico, es decir, de aquel daño que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Que se pruebe el nexo causal, es decir, que estos daños antijurídicos sean atribuibles al Estado. iii) Que se pruebe que la acción u omisión de las autoridades públicas que se señalan como causantes del daño. FUERZA MAYOR-Se opone a la responsabilidad subjetiva y objetiva La institución de la fuerza mayor se opone a la responsabilidad subjetiva y objetiva y ha sido desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina, las cuales han precisado sus dos elementos esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad (C.C. art. 64). Condiciones que deben estar presentes en forma concurrente, como se advierte en la jurisprudencia que se cita en el marco teórico del presente concepto. FUERZA MAYOR-En concurrencia con culpa de la víctima El informe y el testimonio presentado por el Director de Acueducto y alcantarillado de la zona 3 que comprende la localidad de Fontibón, señala que inspeccionado el edifico de la

EPS CONVIDA, se observó que no se tomaron las previsiones técnicas para evitar el acceso de aguas al sótano, pues los accesos están al nivel de la calzada. También señala que no cuenta la entidad con un eyector de agua para poder atender una emergencia, dada la vulnerabilidad del edificio por la falta de obstáculos a la entrada de agua del exterior y la dificultad de drenaje que tienen los sótanos. A partir de este informe se advierte que además de la excepcionalidad del fenómeno natural, al parecer, la conducta de la propia demandante pudo haber contribuido a la gravedad del daño, al no tomar las previsiones técnicas para proteger los documentos y elementos que reposaban en un sótano especialmente vulnerable a las escorrentías, ni los medios para atender la emergencia. En este orden de ideas, puede concluirse que en este caso, si bien se trata de un fenómeno natural que supera las previsiones normales, también pudo presentarse culpa de la víctima, la cual contribuyó a producir el daño, pues no parece razonable, depositar el archivo de un entidad en un sótano que no cuenta con especificaciones técnicas que eviten la escorrentía, especialmente cuando se trata de un archivo relativo a Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) una actividad de servicio público, en la cual la EPS CONVIDA, tiene un deber de custodia

de dichos archivos, no solamente al interior de la entidad sino también, frente al Estado. FUERZA MAYOR-Con causa del daño CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la causa del daño fue un fenómeno natural irresistible e imprevisible, que constituye fuerza mayor, ajeno a las demandadas, en concurrencia con la falta de previsión de la demandante en cuanto a las condiciones y riesgos de las instalaciones en las que depositaba sus archivos.

CONCEPTO No. 178 /2011

Bogotá, D.C., agosto 19 de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Gladys Agudelo Ordóñez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000 232 6000 2007 480 01 (41304)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: E.P.S. CONVIDA DEMANDADO DISTRITO CAPITAL Y OTROS Sentido del concepto: CONFIRMAR la sentencia denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2010. En el presente caso la causa del daño no fue la falla en el servicio, sino un fenómeno natural que constituyó fuerza mayor, en concurrencia con culpa de la víctima, por no atender las condiciones técnicas construcción del sótano en cuanto al acceso de aguas lluvias, ni las previsiones de conservación de archivos.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) Ley, la defensa de los Derechos Humanos y la protección del patrimonio público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El 24 de agosto de 2007, la Entidad Promotora de Salud CONVIDA -EPS-, mediante apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra el DISTRITO CAPITAL, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ- EAAB-, con el fin de que se declare a las demandadas administrativamente responsables por los perjuicios materiales derivados de la anegación del terreno que tiene arrendado en la Cra. 96 B No. 20 C 19, Barrio Villemar, Localidad de Fontibón, a causa de las fuertes lluvias que se presentaron el 17 y 18 de marzo de 2006, con lo cual se afectó el archivo de la EPS y se dañaron varios elementos. Alega la demandante falla en el servicio, por no prevenir las demandadas el asentamiento de aguas lluvias que cayeron el 17 y 18 de marzo de 2006, omisión que causó el daño cuya reparación se solicita. Por estos daños pide se declare la

responsabilidad de las entidades demandadas y se las condene a pagar la suma de quinientos diez millones de pesos ($510.000.000). 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del DISTRITO CAPITAL interpuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, ausencia de causa para demandar y fuerza mayor, pues los hechos no son imputables al Distrito. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) 1.2.2. El apoderado del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, pues los hechos no guardan relación con sus funciones. Así mismo, la excepción hecho de un tercero, pues en caso de demostrarse responsabilidad, ésta radicaría en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota -EAABy, finalmente, alega la causal exonerativa de responsabilidad, fuerza mayor. 1.2.3. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB-, propone las excepciones de inexistencia de los requisitos para que se configure la responsabilidad estatal, por falta de nexo causal. Así mismo alega la existencia de fuerza mayor y caso fortuito, pues la intensidad de la lluvia de 37.5 mm fue de

proporciones fuera de los rangos admisibles del sistema de acueducto. Además, invoca la culpa de la víctima, pues la construcción de las instalaciones de la EPS CONVIDA es antitécnica, por cuanto tiene una rampa de acceso al sótano sin ningún tipo de protección. 1.2.4. La Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, propone las mismas excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de nexo causal, fuerza mayor, ausencia de cobertura por expresa exclusión en la póliza, deducible, inexistencia de acreditación del daño e ineptitud de la demanda, por pedir que se declare administrativamente responsable únicamente a la EAAB; así como las excepciones de límite y disponibilidad del valor asegurado. 1.2.5. La aseguradora QEB Seguros S.A., propone las excepciones de exclusiones, contenidas en la póliza y fuerza mayor, por hecho de la naturaleza. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 16 de marzo de 2010, presenta las siguientes consideraciones y decisiones: Analiza el régimen de responsabilidad del Estado, con fundamento en el artículo

90 de la Constitución Política. Estudia las excepciones presentadas por las demandadas. Declara probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUy, en consecuencia, de las Compañías de Seguros La Previsora y QBE seguros S.A., y concluye que efectivamente en el presente caso se verifica la causal de fuerza mayor, por cuanto el nivel de lluvias estuvo por encima de lo previsible. Niega las pretensiones de la demanda y no condena en costas. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la demandante insiste en que no se trata de un caso de fuerza mayor sino de falla en el servicio, pues fue la insuficiencia del servicio de recolección de aguas lluvias el que causó los daños sufridos por la parte actora. Señala que las entidades demandadas incumplieron el deber de actualizar las redes de acueducto y alcantarillado para responder a las necesidades de la ciudad. Por esta razón pide revocar la sentencia de primera instancia, declarar la responsabilidad de las demandadas y condenar a la indemnización de los daños.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos que se presentan en la segunda instancia pueden ser expresados en los siguientes términos: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) 2.1.1. ¿Constituye fuerza mayor y, por tanto, eximente de responsabilidad para las entidades demandadas, el aumento inusitado de las lluvias por encima de los niveles normales de precipitación? 2.1.2. ¿Se encuentra probado en el proceso el nexo causal existente entre la falla del servicio, consistente en la no actualización de las redes de acueducto y alcantarillado y los daños causados por la inundación de las bodegas de la E.P.S CONVIDA en el barrio Villemar de la Localidad de Fontibón, Distrito Capital, ocurrida el 17 y 18 de marzo de 2006? 2.2. Las pruebas En el acervo probatorio obran, entre otras, las siguientes pruebas, en lo relativo al objeto del proceso contencioso administrativo de reparación directa: 2.2.1. Copia auténtica del contrato de arrendamiento del inmueble entre la ARS CONVIDA y la Inmobiliaria S.A. (Fls. 66 a 67, c.1). 2.2.2. Copia del contrato de seguros entre la Central de Seguros QBE y la EAAB. Se lee en la póliza, la cláusula segunda, numeral 1.5, la exclusión de cobertura por fenómenos de la naturaleza (Fls. 202 a 226, c. 1). 2.2.3. Copia auténtica de la Póliza de Seguro expedida por La Previsora S.A., tomador Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-.(F.2 a 22, c. 1).

2.2.4. Copia del contrato entre la EAAB y la Unión Temporal Colector de Fontibón (Fl 41 a 45, c. 1). 2.2.5. Copia auténtica del Informe de la Estación Hidrológica de Fontibón, registro de precipitaciones de lluvia en el mes de marzo de 2006 (F.129 a 157, c. 1). 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) 2.2.6. Respuesta de los noticieros CM& y RCN Televisión con un CD de las noticias sobre el invierno, de esas fechas (Fls. 195-196, 230-246, 246-247, c.2). 2.2.7. Dieciséis fotografías, presuntamente del sitio donde se produjeron los daños (Fls.19 a 26, c.2). 2.2.8. Copia auténtica del acta de inspección a la bodega inundada de la E.PS CONVIDA, del 26 de marzo de 2006, elaborado por el Especialista en Gerencia de Salud Ocupacional de Agrícola de Seguros (Fls. 26 a 28, c. 2). 2.2.9. Documentos aportados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá -EAABpara demostrar las gestiones realizadas para la construcción de redes de acueducto y alcantarillado en el barrio Villemar. 2.2.10. Testimonio de Mario Hernán Camelo Duque Director de Acueducto y Alcantarillado de la zona 3, que comprende la Localidad de Fontibón (Fls. 248 a 250, c.2). 2.3. Marco teórico El concepto de esta Agencia del Ministerio Público se apoya en los siguientes referentes. 2.3.1. Referentes normativos Constitución Política de Colombia “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.” Código de Procedimiento Civil: “Artículo 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el

apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Ley 95 de 1890: "Artículo 1o. Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. " 2.3.2. Referentes jurisprudenciales 2.3.3. Sobre los elementos que conforman la institución de la fuerza mayor, es decir, la imprevisibilidad y la irresistibilidad ha señalado el Consejo de Estado: "En cuanto al primero [imprevisibilidad}, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: "La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad. “Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, "el hecho... debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar

sus consecuencias." Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de una causal de exculpación de responsabilidad. Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 20041, para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon. 1 Expediente No. 13610. C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible." (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 3 de mayo

de 2007. Expediente 14667.) Es de destacar que, además, el evento imprevisible e irresistible debe ser ajeno a quien alega la fuerza mayor. Así, al respecto, el Consejo de Estado, en providencia de Sala Plena, señaló: “(…)se ha concluido que el Demandado queda exonerado si demuestra que el daño se produjo por una causa extraña y externa a su voluntad, imprevista e irresistible. También se precisó que el hecho es relevante, cuando las dos condiciones se cumplen, pero únicamente si éste es extraño a quien pretende exonerarse o sea cuando no resulta imputable a su actividad, para lo cual se debe tener en cuenta que la exterioridad no debe ser analizada desde el punto de vista físico, sino jurídico (Consejo de Estado, Sala Plena, C. P. Tarcisio Cáceres, noviembre 13 de 2001 Radicado 0133-01) 2.4. El caso concreto 2.4.1. Determinación del origen del daño: falla en el servicio o fuerza mayor Se analizará si en el presente caso, se dan los elementos para establecer la responsabilidad, bajo el régimen de falla en el servicio, de las entidades demandadas, con respecto a los daños ocasionados por la inundación ocurrida el 17 y 18 de marzo de 2006 en las instalaciones de la ARS CONVIDA, en el barrio Villemar de Bogotá, con la consecuente pérdida de los elementos y documentos de la demandante. De conformidad con el Artículo 90 de la Carta Política para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio, en necesario: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) i) Que se pruebe la existencia de un daño antijurídico, es decir, de aquel daño que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Que se pruebe el nexo causal, es decir, que estos daños antijurídicos sean atribuibles al Estado. iii) Que se pruebe que la acción u omisión de las autoridades públicas que se señalan como causantes del daño. En el expediente, se aportaron documentos provenientes de la misma EPS, como es el oficio interno del 21 de marzo de 2006, en el cual los funcionarios encargados informan al Subgerente Administrativo sobre los hechos ocurridos el 17 y 18 de marzo de ese año (Fl. 38 y 39) así como el Acta del Revisor Fiscal de la EPS CONVIDA (Fl.32 y 33), y las fotografías presuntamente tomadas en el lugar y la fecha de los hechos, pero que no tienen los requisitos de admisibilidad para ser valoradas como pruebas. En este primer aspecto, en consideración de esta Agencia del Ministerio Público, no se demostró el monto del daño. El centro del conflicto se encuentra en el nexo causal entre la prestación del servicio por parte de las autoridades demandadas y los daños sufridos por la demandante. Por ello es necesario determinar si el daño se ocasionó por fuerza mayor, proveniente de un fenómeno de la naturaleza, como lo señaló el Tribunal

de primera instancia o si, como lo señala el apelante, lo determinante fue la falta de previsión de las autoridades públicas responsables de la construcción y mantenimiento de las redes de acueducto y alcantarillado, de tal manera que la adecuada prestación del servicio de recepción, conducción y disposición de las 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) aguas servidas, a pesar de la existencia del fenómeno natural, hubiese evitado la ocurrencia del daño. La institución de la fuerza mayor se opone a la responsabilidad subjetiva y objetiva y ha sido desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina, las cuales han precisado sus dos elementos esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad (C.C. art. 64). Condiciones que deben estar presentes en forma concurrente, como se advierte en la jurisprudencia que se cita en el marco teórico del presente concepto. Para establecer si se presenta una circunstancia de fuerza mayor, de conformidad con el Código Civil y, por tanto, eximente de responsabilidad, debe verificarse si el nivel de lluvias, presentado en los días 17 y 18 de marzo de 2006, y la consecuente inundación, fue un hecho imprevisible e irresistible. Al respecto, esta Agencia del Ministerio Público observa que las entidades

demandadas, particularmente la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB-, señalaron y aportaron los elementos técnicos para demostrar que la precipitación presentada en las fechas de ocurrencia de los hechos, la cual alcanzó un valor de 37.5, el cual supera en cuatro veces el nivel normal de lluvias. Si bien por sí mismo es un nivel muy elevado, como puede verse en la tabla del informe Hidrológico de la EAAB Estación de Fontibón, también señala el informe que es un nivel de lluvias posible en época de invierno. Es decir, puede concluirse que el hecho particular de una precipitación de 37.5 no es completamente imposible y por tanto imprevisible, si bien es poco probable. Sin embargo, la valoración de los hechos debe hacerse en conjunto, como lo señala la sentencia citada: “Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 20042, para que pueda 2 Expediente No. 13610. C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas

connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Expediente 14667). Así, si bien el nivel de precipitación de 37.5 en un día, es poco probable pero posible y por lo tanto, previsible, lo que en el presente caso resulta difícilmente previsible es el nivel de lluvias del mes de marzo de 2006, el cual alcanzó los 193.2 mm, el más alto dentro del reporte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, el cual refleja los últimos 25 años (Fl. 129 y s, c. 1). En cuanto al carácter irresistible tenemos que, al parecer, lo que hizo irresistible el fenómeno natural, fue el hecho de que esta precipitación, especialmente alta, estuviera precedida y sucedida de varios días de intensas lluvias, superando la capacidad de absorción del sistema, como se acaba de señalar, de tal manera que si el nivel de lluvias del 17 de marzo se hubiese presentado de forma aislada, el sistema hubiese podido conducir el agua adecuadamente, es decir, el fenómeno sería excepcional pero no imprevisible y tampoco irresistible. Sin embargo, en las circunstancias que se presentó, es decir, visto el nivel de lluvias del periodo, se convirtió en un fenómeno imprevisible e irresistible, pues desbordaba la capacidad normal del sistema de acueducto y alcantarillado en condiciones de un invierno

promedio. De otra parte, no se observa que la demandante haya señalado cuáles fueron las normas que rigen el servicio de recepción, conducción, tratamiento y disposición de las aguas lluvias, que no fueron observadas por las entidades demandadas, en particular por la EAAB y en cuya omisión se fundamentaría la falla en el servicio. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) De manera que su señalamiento no fue corroborado debidamente, como lo imponen las normas en materia de pruebas. Por el contrario, la EAAB, aportó los elementos probatorios para demostrar que durante el año 2006 se implementaron las medidas de mantenimiento de las redes de acueducto y alcantarillado dentro de los estándares de la empresa. Tales pruebas no fueron desvirtuadas por la parte actora, quien tampoco probó que se hubiesen presentado solicitudes o quejas por la insuficiencia del sistema de acueducto y alcantarillado del sector, que no hubiesen sido atendidas por dicha empresa. 2.4.2. Fuerza mayor en concurrencia con culpa de la víctima De otra parte, el informe y el testimonio presentado por el Director de Acueducto y alcantarillado de la zona 3 que comprende la localidad de Fontibón, Ingeniero

Mario Hernán Camelo, señala que inspeccionado el edifico de la EPS CONVIDA, se observó que no se tomaron las previsiones técnicas para evitar el acceso de aguas al sótano, pues los accesos están al nivel de la calzada. También señala que no cuenta la entidad con un eyector de agua para poder atender una emergencia, dada la vulnerabilidad del edificio por la falta de obstáculos a la entrada de agua del exterior y la dificultad de drenaje que tienen los sótanos. A partir de este informe se advierte que además de la excepcionalidad del fenómeno natural, al parecer, la conducta de la propia demandante pudo haber contribuido a la gravedad del daño, al no tomar las previsiones técnicas para proteger los documentos y elementos que reposaban en un sótano especialmente vulnerable a las escorrentías, ni los medios para atender la emergencia. En este orden de ideas, puede concluirse que en este caso, si bien se trata de un fenómeno natural que supera las previsiones normales, también pudo presentarse culpa de la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 41304 (25000 232 6000 2007 480 01) víctima, la cual contribuyó a producir el daño, pues no parece razonable, depositar el archivo de un entidad en un sótano que no cuenta con especificaciones técnicas que eviten la escorrentía, especialmente cuando se trata de un archivo relativo a

una actividad de servicio público, en la cual la EPS CONVIDA, tiene un deber de custodia de dichos archivos, no solamente al interior de la entidad sino también, frente al Estado.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2010, por cuanto la causa del daño fue un fenómeno natural irresistible e imprevisible, que constituye fuerza mayor, ajeno a las demandadas, en concurrencia con la falta de previsión de la demandante en cuanto a las condiciones y riesgos de las instalaciones en las que depositaba sus archivos.

Respetuosamente, de los Honorables Magistrados,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

G. Robles.

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co