PGN - FUERZAS MILITARES - Régimen especial en materia disciplinaria

Procurador General Bogotá, D.C., junio 10 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad del Título VII Capítulo Único, artículos 74 a 92 de la Ley 836 de 2003, “por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas

Militares”.

Demandante: CESAR AUGUSTO OSPINA MORALES

Magistrado Sustanciador: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente No. D-5742 Concepto No. 3833 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1º de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano CESAR AUGUSTO OSPINA MORALES, contra el Título VII, Capítulo Único, artículos 74 a 92 de la Ley 836 de 2003, según los cuales se regulan las competencias disciplinarias en las Fuerzas Militares.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Ospina Morales estima que las normas acusadas vulneran los artículos 13, 209 y 229 de la Carta Política, referidos a la protección del derecho de igualdad, la finalidad y principios de la función administrativa y el derecho de acceso a la administración de justicia, por las siguientes razones: 1.1. Con la asignación de la competencia disciplinaria en el superior inmediato, las disposiciones acusadas se sustraen al cumplimiento de lo preceptuado en el

artículo 13 de la Carta Política, pues se rompe la igualdad entre los servidores 2 Procurador General públicos militares y los demás a quienes juzga una oficina de control interno disciplinario con excepción de aquellos cuya competencia es de los Consejos de la Judicatura. 1.2. Se atenta contra el principio de celeridad por cuanto los superiores inmediatos que son militares no gozan del tiempo para instruir y fallar oportunamente los procesos, contra el principio de moralidad, porque se altera la costumbre de dar igual trato a los servidores públicos, ya que a los que no son militares en el proceso disciplinario se les da un trato más garantista; contra el principio de economía, porque es necesario rehacer diligencias, providencias o medios probatorios ante la ausencia temporal del instructor y, por cuanto, la incapacidad técnica del mismo conlleva la declaratoria de nulidades; contra el principio de imparcialidad porque se discrimina a los miembros de la fuerza pública cuando sin razón se les priva de las oficinas de control interno disciplinario y contra el principio de publicidad cuando la ausencia de los instructores no permite a los sujetos procesales acceder a las decisiones proferidas. 1.3. Las normas de la ley disciplinaria para los militares, relativas a la competencia, no le permiten a éstos, el derecho de acceder a una segunda instancia ante la comisión de faltas leves. 1.4. Se vulnera el derecho de acceso a la justicia disciplinaria cuando el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria no es una persona idónea, ello es, con conocimientos jurídicos, tal como se encuentra establecido en la Ley 734 de

2002.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si las normas del Capítulo Único del Título VII, de la Ley 836 de 2003, relativas a la competencia disciplinaria dentro de la estructura organizativa de las Fuerzas Militares, vulneran los derechos a la

3 Procurador General igualdad, el acceso a la administración de justicia y los principios de la función administrativa, en virtud a la asignación de facultades de juzgamiento al superior inmediato y, dado que para la investigación de las faltas leves no se previó el recurso de apelación.

3. La naturaleza de las faltas cometidas por los miembros de las Fuerzas Militares y la estructura administrativa de la organización castrense constituyen el fundamento objetivo que justifica la aplicación del principio de especialidad en materia disciplinaria establecido en el artículo 217 de la Constitución Política. Las normas cuestionadas no vulneran los derechos de igualdad, acceso a la justicia y debido proceso ni atentan contra los principios de la función administrativa El artículo 217 de la Carta Política, prevé: "...La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y

obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario". 3.1. A las Fuerzas Militares corresponde un régimen especial en materia disciplinaria que encuentra su justificación en la naturaleza de las faltas que a tales servidores públicos les son imputables, dadas las específicas funciones que la Constitución y la ley les asignan. Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al examinar la constitucionalidad del Decreto1797 de

2000, dijo: "Para la jurisprudencia constitucional, el significado de ese régimen especial de carácter disciplinario estriba en la existencia de un singular conjunto normativo aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, en el que se establecen las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el trámite que debe seguir el respectivo proceso, incluido el señalamiento de los términos, las actuaciones y los medios de impugnación etc. "Pero también se ha dicho que la diferencia específica de este régimen especial con el estatuto disciplinario general para los servidores públicos consiste en la descripción de las conductas constitutivas de falta disciplinaria y en el catálogo de sanciones a imponer, dada la índole de las funciones que están llamados a desempeñar los miembros de las Fuerzas Militares las cuales no 4 Procurador General se identifican con las de ningún otro organismo del Estado" (sentencia C-713 de 2001). De esa manera, resulta admisible la promulgación de distintos regímenes disciplinarios cuyas diferencias radican en aspectos de orden exclusivamente sustancial y no de procedimiento, pues, respecto de éste, es válido que el legislador fije una regulación común, sin que con ello se afecte la naturaleza de los regímenes especiales. Sin embargo, los regímenes especiales sólo pueden abarcar regulaciones estrechamente relacionadas con su objeto específico. Lo anterior no obsta para que las conductas que trasciendan la función puramente militar o policiva, que es el caso en estudio, por carecer de relación directa con el servicio, queden cobijadas por la normatividad disciplinaria ordinaria, tal es el caso

de las violaciones a los derechos humanos en que pueden incurrir los miembros de las Fuerzas Militares (sentencia C-620 de 1998). 3.2. El control interno disciplinario es inherente a toda entidad u organismo del Estado, salvo los casos de excepción que regula la Ley 734 de 2002. El artículo 124 de la Carta Política defiere a la ley el establecimiento de los regímenes de responsabilidad de los servidores públicos y la forma de hacerla efectiva. Es por ello que el control interno disciplinario, se ejerce por la oficina o dependencia que, de acuerdo con la ley, tenga a su cargo el ejercicio de esta función. En aquellos eventos en los cuales no es posible conformar una oficina de control interno disciplinario del más alto nivel, serán los grupos disciplinarios integrados por funcionarios de la misma entidad quienes asuman tal función. Sin embargo, es posible que, dada la naturaleza, estructura administrativa y recursos de la entidad pública no pueda conformarse una oficina o grupo y, en tales eventos, es admisible que el legislador determine que la función disciplinaria sea asumida por el superior inmediato del indagado o disciplinado, sin perjuicio de que en dicha normativa se regule lo relativo a los recursos y acciones que proceden contra las decisiones de los funcionarios en aras de garantizar el debido proceso y el acceso a la justicia administrativa en condiciones de igualdad. 5 Procurador General En relación a la constitucionalidad del control interno disciplinario, sin perjuicio del que corresponde a la Procuraduría General de la Nación -control externoen relación con el universo de los servidores públicos, salvo las excepciones constitucionales -funcionarios de la rama judicialha dicho la Corte:

"4...En principio, el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado y para garantizar que las mismas respondan a las finalidades del Estado previstas en la Constitución". (sentencia C1061 de 2003). 3.3. La Ley 836 de 2003, prevé que el juez natural en materia disciplinaria, dentro de la estructura administrativa de las Fuerzas Militares es el superior inmediato del servidor público a quien se le imputa la comisión de una falta. Tal previsión, se reitera, obedece a la naturaleza de las faltas que son propias a las funciones especiales que ejercen los servidores públicos vinculados a los organismos castrenses, a lo cual debe agregarse, que en razón de la estructura administrativa de los batallones y guarniciones militares es imposible establecer el número de oficinas de control disciplinario o grupos requeridos, por lo que el legislador optó porque fuera el superior inmediato del funcionario militar quien investigue las conductas disciplinarias imputables a tales servidores, Medida esta que, además de ser constitucionalmente válida dentro de un régimen especial como el de las Fuerzas Militares, es adecuada y proporcional al fin perseguido, cual es el de la moralización de la función pública a través del ejercicio oportuno de la potestad disciplinaria del Estado. 3.4. La estructura administrativa de las unidades militares se erige en factor determinante para la aplicación del principio de la desconcentración de la función disciplinaria -que es función administrativa-, la cual no se desnaturaliza por el

hecho de que la ley atribuya competencia para ello al superior inmediato del supuesto transgresor del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares y radique la competencia para la segunda instancia en el comandante de la respectiva unidad pues, con esa decisión se materializa la potestad disciplinaria en cabeza del 6 Procurador General Estado en condiciones de oportunidad, regularidad, continuidad y efectividad, lo cual se traduce en una garantía del buen nombre y de la eficacia de la administración pública, sin detrimento de los derechos y garantías de los implicados, presupuestos básicos del Estado de Derecho (sentencia C-1061 de 2003). Así, las previsiones de los regímenes especiales, en materia disciplinaria, no pueden equipararse, en sus aspectos sustantivos con las previsiones del Código Disciplinario Único que regula las instituciones, faltas y sanciones en que pueden incurrir la generalidad de los servidores públicos, pues la naturaleza de las faltas disciplinarias imputables a unos y otros servidores públicos y la estructura administrativa de las personas jurídicas de derecho público en donde éstos desarrollan sus funciones difiere, por lo cual queda desvirtuado el cargo por violación al derecho de igualdad en los términos en que lo entiende el ciudadano Ospina Morales.

4. Del debido proceso y de la aplicación de los principios de la función administrativa a todas las investigaciones disciplinarias que se adelanten a los miembros de las Fuerzas Militares El artículo 29 de la Constitución Política regla que el debido proceso ha de aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; por su parte, el régimen disciplinario contemplado la Ley 836 de 2003, -TÍTULO III, Capítulo

Único, artículos 120 a 123-, establece los eventos en los cuales opera el régimen de impedimentos y recusaciones, aunado a ello el derecho que asiste al servidor público para que solicite a la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente disciplinario, la obligatoria y prevalente aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa y, específicamente, los consagrados en la Ley 836 de 2003 respecto del proceso disciplinario de los miembros de las Fuerzas militares tales como: el de legalidad, artículo 3º, el de presunción de inocencia, artículo 2º, el de culpabilidad, artículo-7º, el de contradicción, artículo 98 y el de imparcialidad, artículo 95, entre otros, conforman un marco constitucional y legal suficientemente garantista para el indagado o 7 Procurador General disciplinado a quien se aplica el régimen especial de competencias que se cuestiona. En consecuencia, ubicándose la investigación disciplinaria que adelantan los superiores inmediatos en las distintas unidades militares dentro de la categoría de las actuaciones administrativas, no pueden tales funcionarios sustraerse al cumplimiento estricto de la Constitución y de la ley, por lo que la aplicación del régimen disciplinario especial por parte aquéllos no resulta, per sé, violatoria de las normas constitucionales que dicen relación con los principios a aplicar en las actuaciones administrativas adelantadas por los funcionarios del Estado, por lo que el cargo de violación en ese sentido, que se atribuye a la normativa consagrada en los artículos 74 a 92 de la Ley 836 de 2003, resulta ser más una apreciación subjetiva que una inconformidad de la ley con el Ordenamiento

Superior. Además, ha de tenerse en cuenta que la función administrativa compete a los servidores públicos, artículo 123, de la Constitución Políticay que éstos "...están al servicio del Estado y de la comunidad" y "...ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la Ley y el reglamento" -artículo 124 de la Constitución Política.

5. No existe la supuesta violación de derechos constitucionales en relación con las faltas leves al no prever el ordenamiento disciplinario aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares el recurso de apelación: el principio de la doble instancia no hace parte del núcleo esencial del debido proceso El ciudadano Ospina Morales, aduce que las normas relativas a la competencia referidas al juzgamiento de las faltas disciplinarias calificadas como leves no permiten el acceso al recurso de apelación. Este despacho, considera pertinente recordar que el criterio decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional permite afirmar que el principio de la doble instancia no hace parte del núcleo esencial del debido proceso en materia administrativa y, por ello, tal institución no reviste una connotación absoluta, pues sólo resulta esencial en asuntos judiciales relativos a condenas y tutelas, sentencia C-727 de 2000. El anterior acerto se

8 Procurador General funda en la previsión consagrada en el artículo 3º de la Carta Política, según la cual "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. (...)". Los recursos son de creación legal, sentencia C-005 de 1996. Es por lo anterior,

que el legislador dentro de la libertad de configuración normativa de los procedimientos administrativos a que da lugar la acción disciplinaria, atendiendo, eso sí, a la aplicación de criterios de oportunidad y conveniencia, puede establecer válidamente que las actuaciones en que se juzgue la comisión de las faltas leves sólo sean susceptibles del recurso de reposición sin que tal previsión vulnere el Ordenamiento Superior.

6. El juzgamiento de las faltas disciplinarias por parte del superior inmediato, no desconoce el acceso a la justicia ni las garantías procesales 6.1. Se precisa reiterar que la función administrativa se ejerce por los servidores públicos, artículo 123 de la Constitución Politica y que éstos están al servicio del Estado y de la Comunidad y, que tal función ha de desempeñarse con sujeción a la Constitución, a la Ley y a los actos administrativos con aplicación de los principios que le son propios, tal como lo preceptúa el artículo 209 de la Constitución Política. Igualmente, se pone de presente que la actuación disciplinaria se enmarca en las Fuerzas Militares dentro de las actuaciones administrativas.

Lo anterior, desvirtúa el carácter de necesidad, en términos absolutos, de que los servidores públicos que aplican el régimen disciplinario sean abogados como condición indispensable para ejercer tal función disciplinaria, pues otro tipo de formación resulta insuficiente, tal como lo afirma el ciudadano Ospina Morales. 6.2. El universo de derechos y garantías para los miembros de las Fuerzas Militares en desarrollo del proceso disciplinario no se encuentra en el funcionario competente sino en el carácter reglado de dicha actuación administrativa. La Ley

836 de 2003, se inspira en los principios constitucionales que garantizan la 9 Procurador General aplicación del derecho con prescindencia de la competencia para el ejercicio de la función, artículos 1º a 12 y 93 a 107 de la Ley 836 de 2003. La Corte Constitucional hizo referencia al carácter no especializado de los servidores públicos a quienes la ley asigna la competencia disciplinaria al examinar algunas normas de la Ley 734 y cuyo pronunciamiento resulta aplicable al caso objeto de análisis a través de este proceso. Dijo la corte: "6.2. (...) Así el carácter no especializado que en muchos casos puede tener el superior inmediato competente para adelantar una investigación disciplinaria, no es óbice para que la misma se adelante con estricta sujeción a las normas y principios formales y sustanciales que rigen la función disciplinaria. Todos los servidores del estado en ejercicio de la función pública deben aplicar rigurosamente la ley, y la función disciplinaria no es la excepción. Por manera que los servidores públicos, cualquiera que sea su versación jurídica, deben aplicar el Código Disciplinario Único, lo cual es la mayor garantía para los sujetos disciplinados. En cualquier caso, el investigado cuenta con la posibilidad de acudir a la segunda instancia o de controvertir en sede judicial las actuaciones que resulten contrarias a la Constitución o a la ley" (sentencia C-1061 de 2003). En virtud de lo expuesto, no le asiste razón al demandante en sus pretensiones para que las normas relativas a las competencias en materia disciplinaria sean declaradas inexequibles dado el carácter no especializado de los funcionarios que

ejercen la función disciplinaria al interior de las Fuerzas Militares.

7. Conclusión El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES los artículos 74 a 92 de la Ley 836 de 2003, únicamente en cuanto a los cargos analizados.

Señores Magistrados, 10 Procurador General

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/ACA