PGN - FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA - No se debe entender como resolución de un caso particu

PROCESO DISCIPLINARIO-El recurso de reposición interpuesto contra el auto que niega pruebas solicitadas de parte, en la etapa de investigación disciplinaria se notifica …De manera que tanto la decisión interlocutoria que niega pruebas al investigado o a su apoderado como la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos debe notificarse personalmente, de manera principal; y en forma supletiva (cuando no se haya podido lograr la notificación personal), se acudirá a la notificación por estado FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-En cabeza de la procuraduría auxiliar disciplinaria/ FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-No se debe entender como resolución de un caso particular y concreto/ FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-La respuesta reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante PROCESO DISCIPLINARIO-Clases de decisiones disciplinarias que el legislador previó en el CDU/ [C]abe iniciar por recordar que el artículo 91 de la Ley 200/95 clasificaba las providencias disciplinarias en fallos, si decidían el objeto del proceso, previo el agotamiento del trámite de la instancia; autos interlocutorios, si resolvían algún aspecto sustancial de la actuación; y autos de sustanciación, si disponían el trámite que la ley establecía para dar curso a la actuación. Y aun cuando una disposición así no consta en la Ley 734/02, de su lectura armónica se advierte que se mantiene tanto la naturaleza como la finalidad de estas decisiones PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Definición/ PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Sobre el tema ver concepto C-9 – 2020

[U]no de los elementos esenciales del debido proceso es el principio de publicidad — reconocido también como fundamento de la función administrativa1—, el cual consiste en «dar a conocer, a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así como a las partes y terceros interesados en un determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa, a excepción de los casos en los cuales la ley lo prohíba por tratarse de actos sometidos a reserva legal» PROCESO DISCIPLINARIOTrámite de los recursos Por último, y aun cuando no es materia de consulta, se aprovecha el escenario para advertir que frente a las dos decisiones que niegan la práctica de pruebas, resulta determinante ―para efectos de la procedencia de los recursos― el momento procesal en el que ellas se producen, toda vez que respecto de la decisión interlocutoria que niega pruebas al investigado o a su apoderado, procede el recurso de reposición, mientras que de la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, solo cabe el de apelación Bogotá, D. C., 27/04/2021 1 «ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]». Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335.

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SALIDA 03/05/2021

Doctor CÉSAR AUGUSTO FONSECA VERGARA Profesional universitario Procuraduría Provincial de Zipaquirá Carrera 16 4A–53 Zipaquirá (Cundinamarca) cfonseca@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta solicitud rad. E-2021-166306 del 26/03/2021 (C-2021-1828605) Respetado doctor: En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico frente a si la decisión que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto que niega pruebas solicitadas de parte, en la etapa de investigación disciplinaria, se comunica o se notifica (por estado o por edicto), me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, en aras de abordar el tema por el cual se indaga, resulta ilustrativo precisar, en primer lugar, las clases de decisiones disciplinarias que el legislador previó en el CDU; para ello, a continuación, se extraen los apartes pertinentes del concepto C-251 – 2019, veamos: [C]abe iniciar por recordar que el artículo 91 de la Ley 200/95 clasificaba

las providencias disciplinarias en fallos, si decidían el objeto del proceso, previo el agotamiento del trámite de la instancia; autos interlocutorios, si resolvían algún aspecto sustancial de la actuación; y autos de sustanciación, si disponían el trámite que la ley establecía para dar curso a la actuación2. Y aun cuando una disposición así no consta en la Ley 734/02, de su lectura armónica se advierte que se mantiene tanto la naturaleza como la finalidad de estas decisiones. Vemos, entonces, que de los artículos 973 y 150 parágrafo 1.°4 ibidem, se desprende que —teniendo en cuenta el momento en el que ellas se 2 Se sugiere revisar la respuesta emitida por esta dependencia a la consulta C-75 – 2015. 3 «ARTÍCULO 97. MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS Y TÉRMINO PARA ADOPTAR DECISIONES. Salvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuación deberán motivarse. // Las decisiones que requieran motivación se tomarán en el término de diez días y las de impulso procesal en el de tres, salvo disposición en contrario». 2 dicten— las decisiones disciplinarias se clasifican en: A) Las que se profieren una vez evaluada la queja o el informe proveniente de servidor público5: autos inhibitorios y autos interlocutorios. B) Las que se profieren dentro de la actuación disciplinaria6: autos interlocutorios, autos de simple trámite o impulso procesal y fallos. Para los efectos de esta consulta, nos centraremos en diferenciar los siguientes autos7: […]

De los autos interlocutorios —que, como ya se dijo, son aquellos que la autoridad disciplinaria profiere cuando debe evaluar un aspecto sustancial del informe/queja, o de la actuación—, cabe mencionar, entre otros, los que conllevan la decisión de archivo, tales como los autos de extinción de la acción disciplinaria, los autos de terminación del proceso y los autos que se emiten cuando no ha surgido prueba que permita formular cargos8 […]. Respecto de esta última clase, y con ocasión el asunto consultado, se traen a colación dos de las decisiones interlocutorias, que emanan de la lectura de los artículos 1139 y 11510 del CDU: - la que niega pruebas al investigado o a su apoderado, y - la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, con el fin de determinar su forma de notificación. Sobre el particular, en el concepto C-9 – 2020, se indicó lo siguiente: [U]no de los elementos esenciales del debido proceso es el principio de publicidad —reconocido también como fundamento de la función administrativa11—, el cual consiste en «dar a conocer, a través de publicaciones, comunicaciones o notificaciones, las actuaciones judiciales y administrativas a toda la comunidad, como garantía de transparencia y participación ciudadana, así como a las partes y terceros interesados en un determinado proceso para garantizar sus derechos de contradicción y defensa, a excepción de los casos en los 4 «ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. […] PARÁGRAFO 1.° Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de

imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna […]». 5 «ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 […]». 6 La actuación disciplinaria está ceñida a unas etapas precisas, que se identifican como indagación preliminar, investigación disciplinaria, pliego de cargos, descargos, práctica de pruebas con descargos, alegatos de conclusión y fallo, en las cuales debe desarrollarse toda la actividad disciplinaria. 7 Al respecto, pueden revisarse las respuestas emitidas en las consultas C-53 – 2010, C-63 – 2010, C-39 – 2017 y C-185 – 2018, entre otras. 8 «ARTÍCULO 156. TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. <Inciso 1.° modificado por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> […] Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la

investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación». 9 «ARTÍCULO 113. RECURSO DE REPOSICIÓN. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia». 10 «ARTÍCULO 115. RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. // En el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial». 11 «ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones […]». 3 cuales la ley lo prohíba por tratarse de actos sometidos a reserva legal»12. Es decir, uno de los mecanismos en que se concreta este principio es la notificación, que ha sido considerada como un acto de comunicación procesal que garantiza el «derecho a ser informado de las actuaciones

judiciales o administrativas que conduzcan a la creación, modificación o extinción de una situación jurídica o a la imposición de una sanción»13; y en virtud de la facultad que le otorga la cláusula general de competencia, el legislador puede definir, entre otros aspectos, los mecanismos de publicidad de las actuaciones que mejor se adecuen a las características particulares de los diferentes tipos de procesos14. Al descender a la materia disciplinaria, se observa que fueron dispuestas cinco formas de notificación de las decisiones: personal, en estado, por edicto, en estrados o por conducta concluyente15. La primera de ellas es considerada como la modalidad que garantiza de mejor manera el derecho de defensa y de contradicción de los sujetos interesados en un proceso, al otorgarles un mayor grado de conocimiento y convocatoria directa a la actuación16. A través de este medio principal se notifican los autos de indagación preliminar, investigación disciplinaria y el pliego de cargos; y el fallo, tal y como lo prevé el artículo 101 de la Ley 734 de 200217. Si bien, prima facie, podría considerarse que esta norma contiene una relación taxativa de las decisiones disciplinarias que deben ser notificadas personalmente, de la lectura armónica del CDU surgen otras respecto de las cuales el legislador también quiso que se notificaran de la misma forma: la orden de vinculación (art. 91), la variación de la decisión de cargos (art. 165), el auto de citación a audiencia en los procesos especiales (arts. 177 y 186), el fallo corregido, aclarado o adicionado (art. 121).

Aunado a ello, deben notificarse personalmente «[l]as demás decisiones interlocutorias […] respecto de las cuales no se consagró un trámite de notificación específico, [las cuales] se notificarán así: «[p]roferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto18, salvo en el evento del 12 Ver sentencia C-12/13. 13 Cfr. sentencia C-1114/03. 14 Cfr. C-555/01. 15 «ARTÍCULO 100. FORMAS DE NOTIFICACIÓN. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente». 16 «[L]a Corte insiste que, en cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla general, en tanto que medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia que lo afecta, y que por ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser restrictiva y ceñida al texto legal […]». Cfr. sentencia C-1076/02; también se puede revisar, en esa misma línea, la sentencia C783/04. 17 «ARTÍCULO 101. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo». 18 «El empleo de medios subsidiarios para lograr la presencia de los interesados en las actuaciones

administrativas o para poner en conocimiento los actos de la administración, constituye un procedimiento normal y ordinario, en atención a la necesidad de dar celeridad a dichas actuaciones y satisfacer oportunamente los intereses públicos o sociales […] No se infringe el debido proceso, cuando la aplicación del instrumento sustitutivo de la notificación personal permite franquear un escollo para lograr la comunicación que resulta imposible de manera directa, y si dicho instrumento contiene en sí mismo los elementos que racionalmente 4 pliego de cargos19. // En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada».20 De manera que tanto la decisión interlocutoria que niega pruebas al investigado o a su apoderado como la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos debe notificarse personalmente, de manera principal; y en forma supletiva (cuando no se haya podido lograr la notificación personal), se acudirá a la notificación por estado21. Por último, y aun cuando no es materia de consulta, se aprovecha el escenario para advertir que frente a las dos decisiones que niegan la práctica de pruebas, resulta determinante ―para efectos de la procedencia de los recursos― el momento procesal en el que ellas se producen, toda vez que respecto de la decisión interlocutoria que niega pruebas al investigado o a su apoderado, procede el recurso de reposición, mientras que de la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, solo cabe el de apelación.22 Sobre el particular, en el concepto C-86 – 2017 se dijo lo siguiente: [L]a cláusula general de competencia discernida en el Legislador para diseñar los medios de control o impugnación de las actuaciones

judiciales o administrativas es clara en señalar en el artículo 115 del CDU como único recurso procedente en los eventos indicados, y en forma exclusiva, el recurso de apelación […]. La definición de los trámites procesales en sede judicial o administrativa comporta una actividad que goza de reserva legal en atención a que se trata de una facultad propia o inherente al poder legislativo, como representante del valor democrático que conlleva las decisiones de esta clase; se recuerda que la Carta de 1991 vetó la posibilidad [de] que el ejecutivo procediera a la confección de codificaciones, como era la usanza en vigencia de la Constitución colombiana de 1886. Se reitera que «sobre la facultad de diseño y definición de los recursos en el procedimiento, la Corte ha precisado que el amplio margen de configuración del Legislador incluye establecer los recursos que considere pertinentes, las circunstancias y condiciones de su procedibilidad, su oportunidad procesal para interponerlos y decidirlos, la cual se extiende inclusive a la facultad de suprimirlos, siempre que se observen los principios constitucionales».23 Dentro de la posibilidad que le asiste al Legislador, en forma privativa, está la de determinar la procedencia o no de un determinado recurso permiten deducir la viabilidad del objetivo propuesto. En lugar de desconocerse el derecho del interesado a ser oído, se establece una opción real que busca garantizarle ese derecho». Cfr. sentencia C-428/94. 19 Esta salvedad hace referencia a que el pliego de cargos solo debe notificarse personalmente. 20 Cfr. concepto C-75 – 2018. 21 A la notificación por edicto, como medio supletivo de la notificación personal, se acudirá cuando deban notificarse

los autos que deciden la apertura de la indagación preliminar e investigación y fallos (art. 107 CDU). 22 En síntesis: DECISIONES DISCIPLINARIAS Auto que niega pruebas al Auto que niega la práctica de pruebas LAS QUE NIEGAN LA PRÁCTICA DE PRUEBAS investigado o a su apoderado solicitadas en los descargos MOMENTO PROCESAL EN EL QUE SE PRODUCEN Antes del pliego de cargos En descargos CLASE DE DECISIÓN interlocutoria interlocutoria Personal (principal) Personal (principal) FORMA DE NOTIFICACIÓN Por estado (supletiva) Por estado (supletiva) RECURSO QUE PROCEDE Reposición Apelación 23 Sentencia C-008/17. 5 para unos eventos y la supresión de otros, según su necesidad y conveniencia24, por ello le es vedado a cualquier otra autoridad proceder a cambiar las reglas procesales diseñadas claramente por el constituyente secundario. El artículo 113 del CDU consagró el recurso de reposición así: «El recurso de reposición procederá únicamente contra […]»; y el artículo 115 del mismo estatuto definió la procedencia del recurso de apelación bajo la siguiente fórmula: «El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: […]»; bajo una interpretación que recoja las diversas formas de hermenéutica jurídica25 es indudable colegir el carácter cerrado de la determinación legislativa, que no hace pertinente extender la procedencia de un recurso a providencias no concebidas inicialmente; hacerlo estaría dentro del campo de la modificación material de la ley. Si nos detenemos a analizar el ámbito y finalidad de la actividad

probatoria en la etapa de juicio disciplinario, se encontrará que esta es más limitada y restringida para los sujetos procesales y la autoridad disciplinaria. Al deslindar en el pliego de cargos lo enjuiciable, esto es, lo que es materia de imputación fáctica y jurídica, se entiende que la actividad probatoria es precisa en relación con ese objeto y las controversias al respecto son definidas por la primera instancia al otorgar o negar la práctica de las pruebas, y por el ad quem a través del conocimiento de la apelación de la decisión que las negó. Sería redundante plantear la posibilidad de que por vía del recurso de reposición el a quo se vuelva a pronunciar sobre una negativa probatoria en descargos que debió adoptarse en forma razonada, ponderada y motivada en un estadio procesal de juicio, cuyo campo de acción procesal, como se dijo, es limitado. Bajo los principios de economía, celeridad y reserva legal, este despacho considera que instaurar una etapa procesal con la resolución previa de un recurso no previsto para el evento de la negativa de pruebas de descargos, se está limitando el control del ad quem, quien deberá revisar la actuación en sede de segunda instancia. Esta postura ha sido adoptada por la Sala Disciplinaria en reciente decisión, pero bajo la circunstancia modal de haber resuelto un recurso de apelación contra la negativa de pruebas de descargos en donde no se agotó la resolución del recurso de reposición por el a quo, como era la usanza hasta la fecha. En esa ocasión, es indudable que la resolución material del asunto por parte del ad quem debe primar y no la devolución a la primera instancia para que reconsidere

24 «5.2.1.6. Frente a la definición de los recursos, se ha dicho que “puede instituir recursos diferentes al de apelación para la impugnación de las decisiones judiciales o establecer, por razones de economía procesal, las circunstancias y condiciones en las que proceden y la oportunidad procesal para incoarlos y decidirlos, e incluso definir cuándo no procede ningún recurso”. De tal suerte, “si el legislador decide consagrar un recurso en relación con ciertas decisiones y excluye del mismo otras, puede hacerlo según su evaluación acerca de la necesidad y conveniencia de plasmar tal distinción, pues ello corresponde a la función que ejerce, siempre que no rompa o desconozca principios constitucionales de obligatoria observancia. Más todavía, puede, con la misma limitación, suprimir los recursos que haya venido consagrando sin que, por el sólo hecho de hacerlo, vulnere la Constitución Política”». (Sentencia C-248/13). 25 «Dentro de los métodos de interpretación que sirven de fundamento para explicar los alcances de la ley o para desentrañar el espíritu del legislador están el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático. Aunque alguna parte de la doctrina adiciona otros como el motivo de la ley, el examen del conjunto de la legislación y el resultado de la interpretación». (Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; providencia del 21/05/2009; rad. 25000233100020080000701, rad. interna 2008-00007; c. p.: MAURICIO TORRES CUERVO). 6 una postura ya vertida y contra la cual sólo procede el recurso

vertical.26 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201127 y 12 de la Resolución 9 de 201728. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-48 – 2021

E-2021-166306 (C-2021-1828605) 26 Rad. 161-7018, IUS 2014-333799 IUC D 2014-787-724496. P.D.P. JAIME MEJÍA OSSMAN. 27 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 28 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 7