PGN - FUNCIONARIO DE FACTO - Definición y alcances

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 487-15 IUS 357749-2015 CONTRATO REALIDAD-No se pueden reconocer pagos como trabajador pues no se probó que existió subordinación FUNCIONARIO DE FACTO-Definición y alcances Procede entonces la Delegada a verificar el asunto. Para empezar, la doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública. FUNCIONARIO DE FACTO-Supuestos que deben cumplirse …Pues bien, la tesis o teoría del funcionario de hecho como lo ha planteado el Consejo de Estado, exige que: i) el cargo esté creado de conformidad con las normas legales; ii) la función sea ejercidas irregularmente; iii) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades. 2 Bogotá D. C., 16 de octubre de 2015 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (E)

CONSEJERA PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 050012331000201101297 01

No. Interno: 2272-2015

Actor: Mónica Rodríguez Maya

Demandado: Municipio de Sabaneta –Antioquia.

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia ________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La señora Mónica Rodríguez Maya, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó que se declare que por los contratos y ordenes de prestación de servicios celebrados con el Municipio de Sabaneta entre el 13 de septiembre de 1994 y 30 de junio de 2010 como profesional en Gerontología, ostento la calidad de funcionaria de hecho.

Como consecuencia de la anterior, declárese que la señora Rodríguez Maya tiene derecho a las remuneraciones (primas, cesantías y coadyuvancia patronal para el pago de los aportes a la seguridad social) que disfrutan los empleados de planta de la entidad territorial demandada y con ello, se declare la nulidad de la Resolución 588 del 19 de noviembre de 2010, expedida por la entidad demandada, por medio de la cual se le niega los derechos laborales que aquí se

reclaman. Que se ordene a la entidad demandada liquidar y pagar las prestaciones sociales, tales como: cesantías, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de vida cara, prima de antigüedad y devolución de los pagos de aportes a seguridad 3 social, sobre las sumas que devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones, valores que deben ser indexados al momento del pago. Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda los siguientes supuestos fácticos: El Municipio de Sabaneta, contrató los servicios profesionales de la demandante, a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como Gerontóloga. El primer contrato se celebró el 12 de septiembre de 1994 y terminaría el 31 de diciembre de esa anualidad; el segundo, inició el 2 de febrero de 1998 al 1 de agosto de 1998; el tercero, desde el 3 de agosto de 1998 al 31 de diciembre de 1998; el cuarto, del 17 de febrero de 1999 al 16 de junio de 1999; el quinto, del 2 de agosto de 1999 al 24 de diciembre de 1999; el sexto, del 9 de febrero de 2000 al 30 de junio de 2000; séptimo, del 1 de agosto de 2000 al 22 de diciembre de 2000; el octavo, del 8 de febrero de 2001 al 8 de julio de 2001; el noveno, del 21 de agosto al 21 de diciembre de 2001; décimo, del 15 de enero al 30 de junio de 2002; once, del 16 de julio al 20 de diciembre de 2002;

doce, del 4 de febrero al 3 de julio de 2003; trece, del 1 de agosto de 2003 al 20 de diciembre de 2003; catorce, del 16 de febrero al 15 de julio de 2004; quince, del 2 de agosto de 2004 al 21 de diciembre de 2004; dieciséis, del 27 de enero al 27 de agosto de 2006; diecisiete, del 29 de enero al 29 de diciembre de 2007; dieciocho, del 13 de febrero al 13 de mayo de 2008; dieciocho, del 15 de mayo al 14 de agosto de 2008; diecinueve, del 15 de agosto de 2008 al 31 de diciembre de 2008; veinte, del 8 de febrero al 30 de junio de 2009; veintiuno, del 15 de julio al 15 de diciembre de 2009; veintidós, del 20 de enero al 30 de junio de 2010. Durante el año 2005 el Municipio de Sabaneta obtuvo los servicios como Gerontóloga de la demandante, a través de contra para provisión de personal celebrado con COOPFUTURO Cooperativa Multiactiva, la que a su vez celebró contrato de trabajo con la demandante para prestar los servicios de gerontóloga desde marzo a 31 de diciembre de 2005. En el Municipio de Sabaneta hay un empleo público de Gerontólogo, bajo el código 219, grado 9, con una asignación salarial de $1.640.057. Durante la ejecución de los contratos la demandante cumplía las mismas funciones que la funcionaria de planta y estaba sometida a las mismas

condiciones laborales, recibió órdenes e instrucciones de trabajo de la Gerontóloga de planta y de los despachos de salud, bienestar social y familia, a las que en orden de antigüedad estuvo asignado el cargo de Gerontólogo. 4 El horario se cumplió dentro de la jornada laboral ordinaria, esto es, de 7:30 a.m a 12:00 m, y de 1:30 p.m a 6:00 p.m en la tarde, ello en razón a que las labores debían desarrollarse dentro de las instalaciones locativas del Centro de Atención Integral de la Tercera Edad de Sabaneta. El pago de la seguridad social siempre estuvo a cargo de la demandante, el municipio de Sabaneta nunca hizo aportes al respecto; tampoco le pago las primas que devengaba la funcionaria de planta, ni las cesantías. El 29 de octubre de 2010 solicitó a la entidad demandada todo lo que aquí se reclama y fue negado mediante la Resolución 588 del 19 de noviembre de 2010. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado del demandante señaló que se vulneraron los artículos 1, 2, 13, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 6 y 7 del Decreto 1050 de 1973; 1 y 2 del Decreto 1978 de 1989; Decreto Ley 052/94. El apoderado del demandante refiere que la entidad demandada no podía contratar a la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para que cumpliera funciones de un empleado de la planta de personal,

ello está prohibido por el artículo 7 del Decreto 1050 de 1973 y no corresponde a los contratos permitidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así mismo sostiene que la demandante estuvo prestando un servicio y cumpliendo las mismas funciones que la empleada de planta, lo que le da la categoría de funcionaria de hecho. Es la administración pública, la que permitió que el particular desempeñara funciones públicas, le exigió responsabilidad y le remuneró los servicios prestados; y el particular actuó de buena fe al suscribir los contratos y ocupó el empleo. Como la entidad demandada no podía contratar los servicios de gerontología bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, por ser una labor propia de la entidad y una función creada en la planta de personal, hay lugar a que se declare la nulidad del acto demandado y se orden el reconocimiento y pago de los derechos laborales en las mismas condiciones del personal de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Sabaneta se opone a las pretensiones de la demanda, expresa que los contratos de prestación de servicio celebrados entre la entidad territorial y la demandante, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, numeral 3, artículo 32.

5 El primer contrato que el municipio celebró con la demandante fue un contrato laboral por un término fijo de tres (3) meses y 19 días, se le pagaron las prestaciones sociales, se asumió en el porcentaje que correspondía la seguridad social y se afilió a la caja de compensación familiar. Mucho tiempo después, desde el 2 de febrero de 1998 se celebraron varios contratos de prestación de servicios como lo relacionó la demandante, cuyo objeto fue la realización de

actividades específicas enmarcadas en los programas establecidos en el respectivo plan de desarrollo municipal, contratación que se enmarca en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Ahora, es cierto que en la planta de personal del municipio existe un cargo denominado profesional universitario para ser ocupado por un profesional en Gerontología, pero las funciones son distintas a las que cumplió la demandante, puede que en algunas cosas las funciones coincidan. Además, debe tenerse en cuenta que los contratos sufrieron interrupciones de uno hasta 5 meses, habiendo solución de continuidad en la prestación del servicio. Es cierto que durante el año 2005, la contratación se hizo a través de la Cooperativa Multiactiva Coofuturo. No hubo subordinación en la relación contractual, lo que sí existió fue coordinación de actividades, pues no encuentra lógico que una persona se contrate para que haga lo que quiera, en la forma que quiera, en el lugar que quiera y en el horario que quiera, sin atender a la satisfacción de una necesidad de la entidad al cumplimiento de sus fines. La demandante no funda sus pretensiones en el denominado principio del “contrato realidad”, es decir no cuestiona la legalidad y veracidad de los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada, por lo cual su argumento jurídico no consiste en demostrar la existencia de subordinación laboral, sino en que ostentó la calidad de funcionario de hecho, la cual, además del elemento jurídico subordinación que le resulta accidental, se caracteriza por otros de mayor de mayor relevancia al punto que constituye la esencia de tal figura. Finalmente, propone como excepciones las denominadas: indebida agotamiento

de la vía gubernativa, por no haber interpuesto el recurso de reposición que era obligatorio; prescripción, en el evento en que prosperen las pretensiones se aplique la prescripción de los derechos y se reconozcan solo los tres (3) últimos años a partir de la petición del 29 de octubre de 2010; inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de los elementos jurídicos que estructuran la figura del funcionario de hecho; y, inexistencia de causales de nulidad del acto administrativo demandado.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

6 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, explicando el asunto de la siguiente manera: respecto de las excepciones, sostuvo que las denominadas inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de los elementos jurídicos que estructuran la figura del funcionario de hecho; y, inexistencia de causales de nulidad del acto administrativo demandado, no constituyen excepciones propiamente dichas ya que apenas reflejan meras posturas defensivas que remiten al fondo del asunto litigioso y que es allí donde deben revisarse. Sobre la prescripción, afirmó que esta solo se entraría a verificar si prosperan las pretensiones de la demanda, y la de indebido agotamiento de la vía gubernativa, aseguró que no tenía vocación de prosperidad porque el inciso final del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, dispone expresamente que los recursos de reposición y de queja no son obligatorios, por lo que no puede crearse una exigencia para acceder a la administración de justicia, contrariando un precepto legal. Pese a que la demandante afirmó tener la calidad de funcionario de hecho, para

el Tribunal fue claro que dicha figura no le es aplicable por cuanto ella poseía una vinculación con la entidad demandada, esto es, era contratista en virtud de los dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por tanto tenía un título de vinculación con la entidad. Ahora en virtud del principio de realidad sobre las formas, artículos 53 y 228 de la C.P., el cual dicta la primacía del derecho sustancia, en aras de garantizar los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la parte actora, se entendió que conforme a la argumentación expuesta en la demanda, la actora pretende la declaratoria de una relación laboral con base en un contrato realidad y no en la figura del funcionario de hecho, y es en ese sentido en el que se interpretó la demanda. El litigió lo fijó en determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el Municipio de Sabaneta entre el 12 de septiembre de 1994 y el 30 de junio de 2010 encubren una verdadera relación de trabajo. A lo que resolvió diciendo que para el caso, se dio la prestación personal del servicio en la forma y condiciones que debe llevar a cabo toda persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios, lo que no supone el reconocimiento ni pago de prestaciones sociales en virtud de los dispuesto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, toda vez que no existen llamados de atención, memorandos o requerimientos que exhorten al cumplimiento de funciones u horarios, autorización de permisos, etc., ni manual de funciones del empleo del cual se pretendió la declaratoria de relación laboral por lo que resultó difícil predicar los requisitos de continuada subordinación y dependencia que pretende

la demandante respecto de la alegada relación laboral. 7 Ante las falencias probatorias advertidas, el Tribunal concluyó que la parte demandante no enervó la presunción de legalidad del acto acusado, pues no fueron demostrados en el curso del proceso los elementos necesarios para desvirtuar la existencia de los contratos de prestación de servicios, en especial el elemento continuada subordinación lo que tornó innecesario el analizas los demás elementos.

4. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la demandante planteó como argumentos de inconformidad con el fallo, los siguientes: El Tribunal echo de menos la prueba de la existencia del cargo de gerontólogo del Municipio de Sabaneta y sus funciones, pero al respecto ello no fue por falta de diligencia probatoria, sino porque a pesar de que se insistió y se solicitó las pruebas al Municipio, este no la allegó al proceso, tal omisión no puede dar lugar a que se premie a la entidad negando las pretensiones de la demanda.

Ahora, los argumentos que se presentaron no pueden ser variados por el juez con acudiendo a principios, itera, se reclama la declaratoria de funcionaria de hecho (empleado ficto) de la demandante por haberse desempeñado en calidad de gerontóloga para la entidad demandada por lagos años. La profesión de gerontóloga hace parte de aquellos que en la nomenclatura de empleos públicos se definieron de manera expresa en las normas que desarrollaron las leyes de carrera administrativa 27 de 1992, 43 de 1998 y la 909 de 2004, por lo que su provisión bajo la figura contractual está expresamente proscrita por nuestro ordenamiento constitucional y legal.

La tesis de su provisión bajo la figura contractual (Ley 80 de 1993I está expresamente prohibida, pero en gracia de discusión ella podría aceptarse para labores ocasionales de corta duración que no ameritaran la creación del respectivo empleo (o plaza) dentro de la planta de cargos de la respectiva entidad. Pero en el caso sub-judice resulta claro que no se trataba de una tarea ocasional, su llamamiento a cumplir las funciones de gerontóloga se prolongó por más de tres lustros, en cuyo caso la actuación de la entidad accionada no encuentra amparo legal, en situaciones como la que se ventila el ordenamiento jurídico imponía la creación del respectivo empleo en la planta de cargos y su provisión mediante nombramiento, ya en provisionalidad, ya en carrera, previo concurso, con la implicación de todas las garantías laborales y prestacionales para quien lo ocupara. No era dable a la entidad demandada acudir a la fórmula de la contratación estatal, para atender funciones públicas de carácter permanente, debió crear el 8 empleo requerido y vincular a quien debería desempeñarlo, con todas las garantías prestacionales y laborales que de ello emanaba. Y en situaciones como las que nos ocupa la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de manera pacífica que a quien irregularmente se le vincula a la administración mediante la modalidad contractual para desempeñar funciones propias de un empleo público, ha de reconocerse su calidad de empleado de hecho, con las consecuencias legales que de ello deriva. Por lo anterior, solicita que el Consejo de Estado revoque la decisión de primera instancia, declare la calidad de la demandante como funcionaria de hecho y

como restablecimiento del derecho se concedan las garantías salariales y prestacionales deprecadas.

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si en el presente asunto con ocasión de los contratos de prestación de servicios que suscribió la demandante con el Municipio de Sabaneta se configuró una vinculación irregular de funcionario de hecho, pues según la demandante la entidad territorial no debió propiciar estos contratos sino crear el empleo en la planta de personal y vincularla como empleada pública, por eso considera que hay lugar a que se declare tanto la condición de funcionaria de hecho como la nulidad del acto demandado, y a que se le reconozca y pague los salarios y prestaciones en igualdad de condiciones que la empleada de planta del cargo de gerontóloga de la entidad.

El Tribunal sostuvo que la figura de funcionario de hecho no le es aplicable a la demandante porque tenía una vinculación contractual con la entidad y enderezó el asunto a la declaratoria de una relación laboral con base en un contrato realidad. Variación que no comparte la parte demandante e insiste en que la señora Mónica Rodríguez Maya prestó sus servicios a la entidad demandada como funcionaria de hecho, la entidad no debió contratarla bajo la modalidad de órdenes de servicio, pues la función que cumplía corresponde aquellas propias de la planta de personal. Procede entonces la Delegada a verificar el asunto. Para empezar, la doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular1, desempeñan funciones que corresponden

efectivamente a un empleo público debidamente creado2 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos 1 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. 2 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. 9 y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública3. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de marzo de 20074, definió la situación del funcionario hecho de la siguiente manera: “Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario5 . (…) … los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. Recientemente, la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia

del 8 de marzo de 2001, sostuvo6: “(…) Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). (…). En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas del texto original). (…) Entonces, en este caso, bajo la apariencia de la legitimidad de su título y de su autoridad la actora desempeñó por un buen período de tiempo ciertas funciones, lo cual es propio de los funcionarios de facto. En estos casos, las tesis doctrinarias y jurisprudenciales que han hecho tránsito en el derecho administrativo, según las cuales la existencia del funcionario de hecho, se presenta, entre otros, en el caso de que haya habido elección o nombramiento por parte de un órgano incompetente. 3 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 4 Expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). MP: Alberto Arango Mantilla. Ver también Buitrago

Luis A. Régimen Jurídico de los Empleados Oficiales. Sexta Edición. Editorial Temis. Bogotá 2000. Págs. 6869. 5 SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 6 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda. 10 Los doctrinantes y la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de facto, precisamente en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados; empero ello no quiere decir que su situación en relación con la administración sea legal por cuanto en este caso nunca se formalizó el vínculo en el cargo de Coordinador de Área Administrativa. 7 (Se resalta). También ha dicho el H. Consejo de Estado: «… puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.8 (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en sentencia del 8 de marzo de 2001, Radicado No.08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00), actor Edmundo Drago M., demandado Hospital Universitario de Barranquilla, reiteró la tesis anterior; en

los siguientes términos: «(…) Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, Pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). […].”. (…) La Subsección A de esta Sección Segunda, de esta Corporación también se ha ocupado del tema del funcionario de hecho en los siguientes términos: ( … ) La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular9, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado10 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 16 de noviembre de 2006. Expediente 05001-23-31-000-2001-00560-01(9004-05). MP: Ana Margarita Olaya Forero.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil nueve (2009) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00171-01(36544) Actor: FUNDACION GUAJIRA SIN FRONTERAS Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL

8 SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 9 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. 10 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. 11 verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública11. (…) Más recientemente esta Subsección ha realizado similares planteamientos a los aquí esbozados12 y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho. En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercidas irregularmente, pero, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de

protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente». Pues bien, la tesis o teoría del funcionario de hecho como lo ha planteado el Consejo de Estado, exige que: i) el cargo esté creado de conformidad con las normas legales; ii) la función sea ejercidas irregularmente; iii) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades. Para el caso, conforme a las pruebas que obran en el expediente, está demostrado lo siguiente:

1. El 12 de septiembre de 1994 la demandante fue vinculada al municipio de Sabaneta, a través de contrato laboral por el término de tres (3) meses y 19 días, para que trabajara en el área de Gerontología Auxiliar.

2. A partir del año 1998 la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con el Municipio de Sabaneta, así: del 2 de febrero al 1 de agosto de 1998; desde el 3 de agosto al 31 de diciembre de 1998; del 17 de febrero al 16 de junio de 1999; del 2 de agosto al 24 de diciembre de 1999; del 9 de febrero al 30 de junio de 2000; del 1 de agosto al 22 de diciembre de 2000; del 8 de febrero al 8 de julio de 2001; del 21 de agosto al 21 de diciembre de 2001; del 15 de enero al 30 de junio de 2002; del 16 de julio al 20 de diciembre de 2002; del 4 de

febrero al 3 de julio de 2003; del 1 de agosto al 20 de diciembre de 2003; del 16 de febrero al 15 de julio de 2004; del 2 de agosto al 21 de diciembre de 2004; del 11 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 12 Ver sentencia del 21 de mayo de 2009, Expediente No. 250002325000200301938 01 (2191-2006), Actor: Álvaro Roberto Rivas Patiño.- Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección BConsejero ponente: Dra Bertha Lucía Ramírez de Páez - 9 de junio de 2011.- Radicación número: 8500123-31-000-2005-00571-01(1457-08) Actor: Ruth Doris Rodriguez Naranjo Demandado: Municipio de Támara – Casanare. 12 27 de enero al 27 de agosto de 2006; del 29 de enero al 29 de diciembre de 2007; del 13 de febrero al 13 de mayo de 2008; del 15 de mayo al 14 de agosto de 2008; del 15 de agosto al 31 de diciembre de 2008; del 8 de febrero al 30 de junio de 2009; del 15 de julio al 15 de diciembre de 2009; del 20 de enero al 30 de junio de 2010.

3. En todos los contratos, se fijó como objeto contractual, que la demandante prestaría los servicios de Gerontología en el Centro de Atención Integral a la Tercera Edad en Sabaneta –CAITES-. En los contratos de prestación de

servicios de los años 2009 a 2010, se fijaron como deberes de la contratista: “a) Dar cumplimiento a la propuesta de actividades presentadas; b) cumplir los principios y programas de SIGEC del Municipio; c) apoyo en el área socio familiar al colegio de adultos mayores; d) coordinar el área de salud en general (promoción y prevención) orientado hacia los adultos mayores; e) coordinación y promoción del proyecto de cultura del envejecimiento, orientado a las instituciones educativas y comunidad en general; f) coordinación y promoción del proyecto adopta un abuelo; g) orientación y coordinación de líderes gerontológico para adultos mayores; h) visitas domiciliarias; i) asesoría y asistencia al adulto mayor y su grupo familiar; j) capacitación a grupos de adultos mayores, cabildo mayor y asociación agrutes; k) apoyo al área administrativa; l) cooperación con el personal practicantes de las u