PGN - HONORARIOS - Alcances de la figura

COSTAS PROCESALES-Definición Son todas aquellas erogaciones económicas que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial y se dividen en dos: expensas y agencias en derecho. Las expensas son todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio, distintos del pago de apoderados, como son el pago de honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc. Las agencias en derecho son aquellas erogaciones que debe hacer la parte vencida para compensar a la parte que resulte triunfadora por los gastos en que incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses. COSTAS PROCESALES-Liquidación Las costas serán liquidadas por el Tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior y para la fijación de las agencias en derecho se aplican las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, así lo dispone el artículo 393 del C.P.C., modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003. En lo que tiene que ver con los procesos ejecutivos laborales, el Acuerdo No 1887 del Consejo Superior de la Judicatura, en su numeral 2.3 dispone que las tarifas de agencias en derecho, son en primera instancia hasta el 15% del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial, y en segunda instancia hasta el 5% del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente. HONORARIOS-Alcances de la figura

Los honorarios, en cambio, son establecidos por las partes de común acuerdo o, a falta de acuerdo, son fijados por el juez a favor del abogado, dependiendo de variables tales como el trabajo efectivamente desplegado por el abogado, la complejidad del asunto, el monto o la cuantía, la voluntad contractual de las partes y las tarifas establecidas por los colegios de abogados. Lo verdaderamente pactado por las partes por concepto de honorarios profesionales (remuneración del contratista por la labor encomendada) corresponde a lo señalado en las cláusulas octava y quinta, las que de manera clara y expresa precisaron que aquellos se cancelarían directamente por el deudor en suma adicional a lo adeudado por la entidad morosa, hasta en un 15% del valor total recaudado y en aquellos eventos en que se llegaren a adelantar procesos judiciales el juez debía tasarlos, razón por la cual la entidad contratante cedió la totalidad de las costas del proceso a favor del contratista.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 031 /2011

Bogotá, D.C., 9 de febrero de 2011

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente Dra. OLGA VALLE DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.665 (2500232600020071017001)

Acción Contractual

Actor: Jeiner Guilombo Gutiérrez

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica FONPRECON El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, JEINER GUILOMBO GUTIÉRREZ, instauró demanda1 a la postre corregida (fls 65 a 143 c. ppal), contra el FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON2, a fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Se declare que la nulidad de la Resolución No 0367 de 6 de marzo de 2006, acto administrativo por medio del cual FONPRECON declaró el incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales No 020 del 8 de marzo de 2004 celebrado con el Dr. GUILOMBO. Ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y dispuso la publicación de la misma decisión.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 0762 del 19 de mayo de 2006, mediante la cual FONPRECON resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución No 0367 de 6 de marzo de 2006, confirmándola en todas y cada una de sus partes. TERCERA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No 0257 del 13 de febrero de 2007, por medio del cual FONPRECON liquidó unilateralmente el contrato de

prestación de servicios profesionales No 020 del 8 de marzo de 2004. 1 29 de marzo de 2007 (fl 56 c. ppal) 2Establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, creado mediante la ley 33 de 1985 (art. 14)

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del demandante. NOVENA.- Que se declare que el Dr. GUILOMBO tiene derecho al pago de honorarios profesionales por su gestión, de conformidad con las tarifas señaladas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No 1887 de 26 de junio de 2003. DECIMA.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a FONPRECON a pagar al demandante todas las sumas que le adeuda por su labor profesional, y los perjuicios que le fueron causados. DECIMA PRIMERA.- Que se liquide judicialmente el contrato de prestación de servicios profesionales No 020 de 2004 y se incluyan los valores que corresponden al demandante según lo que resulte probado en el proceso. (…)” 1.2 Contestación de la demanda.- El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON (fls 126 a 143 - 151 a 163 c. ppal), se opuso a las pretensiones. Advierte que el actor no precisa cual fue el incumplimiento imputable a la entidad y lo mismo sucede cuando alega el rompimiento del equilibrio del contrato. Precisa que efectivamente entre las partes se suscribió un contrato, con plazo cierto, obligaciones y valor determinable, conforme al cual el abogado iniciaba proceso de cobro y su utilidad consistía en las costas y agencias en derecho que fueran reconocidas a su mandante. Que dos años después de iniciada la ejecución del contrato, el contratista tan solo había iniciado una pequeña fracción de los procesos a él encomendados y algunos diligenciados con errores lo cual constituye incumplimiento a cargo de éste. Alega que

FONPRECON nunca ha desconocido los honorarios que se llegaren a causar a

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Precisó que durante el desarrollo del contrato no se presentó ningún hecho atribuible a la entidad contratante que hubiese afectado el equilibrio económico del contrato, y que frente al enriquecimiento injustificado por parte de la administración no existe ninguna prueba que demuestre un incremento patrimonial a favor de ésta en desmedro del contratista. 1.4 Apelación.- El apoderado del actor (fls 355 a 358 c. 4) alega que la sustitución de poderes no constituye una cesión de contrato, pues en reunión celebrada con posterioridad a la celebración del contrato de prestación de servicios le fueron entregados varios poderes al Dr. Guilombo, en los cuales Fonprecom lo facultó expresamente para sustituir sin condicionamiento alguno, por tanto el demandante si podía ejercer esa facultad cuando a bien lo tuviera, en aras de una mejor gestión administrativa para el cumplimiento de su encargo.

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tasados por los respectivos juzgados en las condenas en costas, hecho que sólo se presentaría la final del trámite de los procesos ejecutivos. Que para llegar a esta etapa procesal y poder así obtener su remuneración y el reembolso de los gastos definitivos la gestión del Dr. Guilombo debía prolongarse hasta tanto alcanzara tal estado en los proceso, no obstante la entidad demandada decidió terminar unilateralmente el contrato antes de que éste pudiera obtener la remuneración pactada o por lo menos recuperar los costos en que incurrió lo cual se traduce en un claro desequilibrio económico.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El estudio de la controversia jurídica se limitará de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el apelante único, en esa medida el Ministerio Público no abordara el estudio de la totalidad de lo cargos formulados contra los actos administrativos atacados y concentrara su análisis en los siguientes temas:

(i) Interpretación del contrato de prestación de servicios profesionales en consonancia con los poderes otorgados, (ii) Cumplimiento o no de las obligaciones a cargo del contratista, (iii) Remuneración pactada y su forma de pago como argumento para alegar el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Hechos probados y análisis

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1. El 8 de marzo de 2004 entre el Fondo de Previsión Social del Congreso de la

República – FONPRECON y el señor Jeiner Guilombo Gutiérrez se celebró el contrato de prestación de servicios profesionales No 020/043, en donde consta que este último se obligó para con el FONDO a “gestionar el cobro de las cuotas partes jubilatorias y bonos pensionales que le adeudan al FONDO, a través de los mecanismos jurídicos de Cobro Directo o Prejurídico, Conciliación Prejudicial o Judicial y Demanda Judicial, a fin de lograr el pago dela sumas de dinero adeudadas y no pagadas por las entidades de derecho público y privadas, por los conceptos antes indicados”. De su contenido se destacan las siguientes cláusulas, por la importancia que tienen frente al debate a resolver: “SEGUNDA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISA: (…) EL CONTRATISTA se obliga para con el FONDO a: 1) Llevar a término con atención y diligencia hasta su conclusión definitiva, la gestión de cobranza, especialmente en lo que tiene que ver con los procesos ejecutivos, estableciendo los bienes de propiedad de los deudores y solicitando en los casos en que sea procedente medidas cautelares; 2) Asistir personalmente, salvo fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso podrá sustituir temporalmente el poder para las diligencias judiciales que se practiquen dentro del proceso ejecutivo, en especial las de embargo y secuestro de bienes del demandados; 3) Presentar a la División de Prestaciones Económicas del FONDO con copia a la División Administrativa y Financiera un informe mensual, sobre la gestión de cobranzas adelantada, sobre cualquier acontecimiento, situación o actuación que se presente dentro de cada una de las actuaciones llevadas a cabo (…); 4) solicita al Juzgado, la

entrega de los títulos de depósito judicial a nombre y a favor del FONDO…dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que procesalmente sea viable tal actuación. Así mismo deberá retirarlos junto con los oficios y autorizaciones de pago y entregarlos en las correspondientes dependencias de Tesorería y División Administrativa y Financiera dentro de los dos (2) días siguientes a su retiro del Juzgado, junto con las liquidaciones definitivas o provisionales del crédito efectuadas por el despacho judicial, las cuales deberán ser solicitadas oportunamente por el contratista; 5) EL CONTRATISTA se compromete que los recaudos efectuados en desarrollo del presente contrato sean consignados por el deudor directamente a la cuenta de ahorros de BANCAFE Cuotas partes No (…) a nombre del FONDO; 6) Solicitar la condena en costas y agencias de derecho a los deudores del FONDO; 7) Solicitar autorización escrita del FONDP para hacer postura de los bienes embargados (…) 8) No podrá sustituir en forma definitiva los poderes otorgados, sin la autorización del FONDO. En caso de Fuerza mayor o caso fortuito, podrá sustituir temporalmente el poder para las diligencias judiciales que se practiquen dentro del proceso ejecutivo; 9) Efectuar a su costa para 3 Copia autentica que obra a folios 209 a 214 del cuaderno 3

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imputarlo a la cuenta del deudor en la respectiva liquidación, los gastos judiciales como notificaciones, desgloses, expedición de copias, pólizas y los demás que sean necesarios para el correcto desarrollo del proceso; 10) Presentar los informes extraordinarios (…)” (resalto y subrayo) En lo que respecta al valor del contrato, contraprestación económica del contratista y pagos parciales, las partes acordaron: “CUARTA.- VALOR DEL CONTRATO: El presente contrato es de cuantía indeterminada. Fiscalmente se considera como cuantía del mismo para la constitución de las garantías la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000), tomado como parámetro el estimativo de ingresos mínimos a percibir por el CONTRATISTA por el desarrollo de su labor. QUINTA.- CONTRAPRESTACIÓN ECONOMICA DEL CONTRATISTA: Por la gestión del Cobro Directo o Prejurídico, Conciliación Prejudicial y Cobro Coactivo, la remuneración del CONTRATISTA corresponderá a una suma adicional al adeudado por la entidad morosa, hasta en un 15% del valor total recaudado, sin importar que los dineros se capten en forma coactiva o extrajudicial. PARAGRAFO PRIMERO: Si se hace necesario adelantar procesos judiciales, se acuerda que los honorarios serán los que tase el respectivo Juzgado, razón por la cual, en los poderes que el FONDO confiera cederá la totalidad de las costas a favor del CONTRATISTA (…) SEXTA: PAGOS PARCIALES: En caso de pagos parciales por parte de la entidad deudora, el CONTRATISTA se

encuentra autorizado a recibir dichos pagos, obteniendo los honorarios por su gestión jurídica de cobro directo o prejurídico, conciliación prejudicial o judicial y demanda judicial, proporcional a los dineros recaudados. (resalto y subrayo) En el tema de honorarios profesionales, las partes acordaron en la cláusula octava: “OCTAVA: HONORARIOS PROFESIONALES: Para la cancelación de la remuneración del CONTRATISTA por concepto de la prestación de los servicios profesionales materia del presente contrato, ésta la cancelará directamente el deudor de acuerdo a los previsto en la cláusula QUINTA del presente contrato, en ningún caso el FONDO responderá por el pago al CONTRATISTA que no obtenga remuneración por su gestión.”

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co (resalto y subrayo) En la cláusula Décima y Décima tercera estipularon lo concerniente a la cláusula penal pecuniaria y garantías: “DECIMA: CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de mora o incumplimiento parcial o total de las obligaciones derivadas del presente contrato, el contratista pagará a título de pena un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor a recaudar por parte del Contratista, la cual se hará efectiva directamente por el FONDO (…) DECIMA TERCERA.- GARANTIAS : EL CONTRATISTA se compromete a

constituir a favor del FONDO dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la firma del contrato, una garantía única expedida por una compañía de seguros o entidad bancaria legalmente establecida en el país, que ampare el cumplimiento general del contrato. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, pago de multas y demás sanciones que se llegaren a imponer el CONTRATISTA el equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato del contrato (…)” (resalto y subrayo)

2. El contrato en comento fue objeto de adición el 17 de agosto de 2004 (fl 216 c. 3) en donde el contratista se obligó a que previo a celebrar conciliaciones prejudiciales y judiciales debía recibir autorización del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del FONDO. Además se cambió la dependencia que debía vigilar el cumplimiento del contrato en la Oficina Asesora Jurídica.

3. En virtud del contrato de prestación de servicios que celebró con el Dr. Jeiner Guilombo Gutiérrez, FONPRECON otorgó a este último varios poderes judiciales para que en nombre y representación del Fondo instaurará los respectivos procesos Ejecutivos en contra de entidades que adeudaban obligaciones derivadas del sistema de seguridad social (cobro de cuotas partes pensionales), ente otros, el otorgado contra CAJANAL E.I.C.E (fl 175 c. 2), cuyo formato corresponde al que usualmente se utiliza para esta clase de procesos y por ende a las facultades otorgadas a los apoderados “queda ampliamente facultado para conciliar, renunciar, desistir, reasumir, sustituir y en general con las prerrogativas que le concede la ley conforme la artículo70 y ss del C.P.C”

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4. El hoy demandante en uno de los procesos a su cargo, que cursaba en el Juzgado Tercero Laboral de Tunja, sustituyó el poder que le había otorgado el FONDO a otro abogado, sin haber obtenido la autorización de la entidad poderdante. Así consta en la comunicación de 11 de agosto de 2005, por medio de la cual se requiere al abogado contratista para que explique las razones de tal proceder (fls 315 a 316 c. 3)

5. Se tiene por demostrado que el Fonprecon requirió en diversas oportunidades al abogado contratista Dr. Guilombo Gutiérrez, para que presentara los informes de la gestión realizada en todos y cada uno de los procesos que se encontraban a su cargo. Igualmente lo cuestionó por la información incompleta que reportaba y sobre la deficiente gestión en la labor encomendada. Prueba de ello son las comunicaciones de 20 de diciembre de 2005 (fls 307 y 309 c. 3), 2 y 11 de agosto de 2005 (fls 314 a 317 c. 3).

6. Se sabe además que la Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo, en su condición de Supervisora del contrato de prestación de servicios, comisionó a algunos funcionarios de esa dependencia para que revisaran los procesos que se encontraban a cargo del Dr. Guilombo en los Juzgados Segundo, Tercero y

Cuarto Laborales de la ciudad de Tunja, y en otros despachos judiciales de la ciudad de Cali. El resultado de la revisión fue la siguiente: Informe de 7 de enero de 2006 (fls 304 a 306 c. 3): “(…) En el proceso correspondiente al Juzgado Tercero Laboral del Circuito (…) Al respecto cabe indicar que el apoderado a quien en forma inconsulta sustituyó al contratista no desarrollo ninguna actividad tendiente a controvertir la compensación alegada, salvo manifestar ignorancia respecto de la existencia dela obligación ni pidió al Fondo que revisará la cifra dada a la Gobernación. Adicionalmente dejó vencer el plazo para presentar la liquidación del crédito y el proceso se haya aún pendiente de la liquidación por secretaría. (…) En el Juzgado Segundo Laboral del Circuito (…)

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en el expediente, presentó una contestación de excepciones que no correspondió con la excepciones planteadas por el demandado demostrando de esa manera una absoluta incompetencia y falta de profesionalismo. (…)” El panorama probatorio que se deja expuesto, resulta suficiente para absolver los interrogantes planteados: (i) Interpretación del contrato de prestación de servicios profesionales en consonancia con los poderes otorgados. Para el Ministerio Público surge evidente que entre el contrato de prestación de servicios No 020 de 2004 y los poderes que le fueron otorgados al profesional del derecho para adelantar la gestión encomendada, existe perfecta consonancia, pues los segundos surgieron como consecuencia lógica y directa del objeto contractual pactado por las partes, por tanto no resulta posible predicar independencia o autonomía entre uno y otros. Bajo el contexto anotado, no resultan de recibo las afirmaciones del actor cuando alega que la facultad de sustituir le fue otorgada de manera amplía y sin restricciones en los poderes judiciales, pues tal interpretación no corresponde al sentido y alcance de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, dado que en éste se indicó de manera clara y expresa que “no podía sustituir en forma definitiva los poderes otorgados sin la autorización del fondo” y que si bien lo

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(ii) Cumplimiento o no de las obligaciones a cargo del contratista: Se tiene la certeza que el hoy demandante de manera inconsulta sustituyó uno de los poderes que le habían sido otorgados por el FONDO para que en su nombre y representación adelantara varios procesos ejecutivos, así lo advirtió la Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo al detectar algunas inconsistencias en la información reportada por el Dr. Guilombo con respecto al proceso que cursaba en el Juzgado Tercero Laboral de Tunja, razón por la cual ordenó revisar dicho proceso y encontró que quien fungía como apoderado de Fonprecon era un profesional del derecho distinto al contratista, el cual venía actuando de manera permanente en dicho proceso. Así mismo advirtió que durante el desarrollo de ese proceso la gestión no fue diligente ni profesional. En cuanto a los informes de gestión a cargo del abogado contratista, si bien éste aportó con la demanda algunos (fls 59 a 61 – 62 a 68 – 71 a 89 c. 2), lo cierto es que dichos soportes documentales no pueden valorarse como prueba, pues fueron aportados al proceso en copia simple, sin cumplir con el requisito de autenticidad. La entidad demandada allegó en debida forma las comunicaciones que cursó con el abogado contratista, las que vistas en su conjunto evidencian la mora en la entrega de la información como también las irregularidades e inconsistencias de lo reportado al Fondo. Aunado a lo anterior se destaca la información remitida por la Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria en la que da cuenta de la deficiente gestión del

Dr. Jeiner Guilombo Gutiérrez frente a los procesos que atendió en desarrollo del contrato de prestación de servicios y advierte que en 217 procesos (cuotas partes) el abogado no inició actuación alguna, además que el Fondo no tiene información de dineros o documentos entregados por los deudores.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Lo descrito en precedencia llenó de razones a la entidad contratante para establecer que el contratista Dr. Jeiner Guilombo Gutiérrez no cumplió de manera diligente y a cabalidad con las obligaciones contractuales a su cargo, por tanto declaró el incumplimiento del contrato y titulo de sanción ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de $5.000.000, decisión contenida en la Resolución No 0376 de 6 de marzo de 2006 (fls 246 a 263 c 3) la cual resulta consonante con lo acontecido durante la ejecución del contrato, por tanto la presunción de legalidad que la cobija, junto con aquella que la confirmó debe permanecer incólume. (iii) Remuneración pactada y su forma de pago como argumento para alegar el rompimiento del equilibrio económico del contrato: Para el Ministerio Público no resultan de recibo las afirmaciones del impugnante cuando afirma que no le fueron respetadas las condiciones para el pago de su remuneración, lo cual afectó el equilibrio económico del contrato en desmedro de

sus intereses, pues basta con remitirnos a lo pactado en el contrato de prestación de servicios para concluir que no se contempló remuneración económica anticipada, ni mucho menos que los honorarios de abogado debían ser pagados con cargo al presupuesto de Fonprecon, como tampoco que la remuneración mínima que debía recibir como contraprestación por la gestión que debía adelantar fuera de $50.000.000. El actor confunde los conceptos de costas procesales, expensas, agencias en derecho, con los honorarios, los que por su naturaleza corresponden a nociones distintas. Las costas procesales son todas aquellas erogaciones económicas que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial y se dividen en dos: expensas y agencias en derecho. Las expensas son todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio, distintos del pago de apoderados, como son el pago de honorarios de peritos,

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.4 Las agencias en derecho son aquellas erogaciones que debe hacer la parte vencida para compensar a la parte que resulte triunfadora por los gastos en que incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses. Las costas serán liquidadas por el Tribunal o juzgado de la respectiva instancia o

recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior y para la fijación de las agencias en derecho se aplican las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, así lo dispone el artículo 393 del C.P.C., modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003. Los honorarios, en cambio, son establecidos por las partes de común acuerdo o, a falta de acuerdo, son fijados por el juez a favor del abogado, dependiendo de variables tales como el trabajo efectivamente desplegado por el abogado, la complejidad del asunto, el monto o la cuantía, la voluntad contractual de las partes y las tarifas establecidas por los colegios de abogados. En el caso concreto, la suma de $50.000.000 de que trata la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicio, no corresponde al concepto de honorarios mínimos que debía recibir el contratista, como de manera errada lo interpreta el hoy demandante, pues tal monto se tomó únicamente como referente para establecer el valor fiscal del contrato y para la constitución d