PGN - IMPEDIMENTO PARA DISCIPLINAR - Autoridad competente para conocer la segunda instanci

Bogotá, 27 de Febrero de 2009 PAD

C-020-2009

Doctor

EULISES MORALES PINEDA

Asesor Control Disciplinario Interno Hospital del Sur Empresa Social del Estado Carrera 78 35-71 Sur Bogotá, D.C.

Ref.: Su oficio fechado el 12 de febrero de 2009 y radicado en esta oficina el 18 del mismo mes y año.

Respetado Doctor: En el escrito de la referencia, pregunta lo siguiente: Una vez se presentaron los descargos en un proceso disciplinario, se solicitaron unas pruebas, las cuales fueron negadas parcialmente. Dentro de las pruebas solicitadas por el disciplinado y que fueron negadas se encuentra la solicitud de declaración del Gerente de la entidad; posteriormente se le concedió el uso del recurso de apelación, el cual fue interpuesto en debida forma, reiterando la declaración del Gerente.

Como bien es sabido por ustedes en las Empresas Sociales del Estado quien dirime la segunda instancia son los gerentes. De acuerdo a lo anterior solicito conceptúen frente a la competencia del gerente para resolver el recurso de alzada, toda vez que el mismo debe decidir sobre la solicitud de su propia declaración; pues no es claro para este despacho si el gerente resuelva porque por mandato de la ley le corresponde asumir la segunda instancia o si por el contrario se debe designar un gerente ad hoc o al declararse impedido, quien debe resolver el recurso. Cabe aclarar que la prueba fue negada por improcedente e inconducente por la condición de quien se solicita, además porque el testimonio no estaría relacionado directamente con el objeto de la investigación, el cual obedece a una indebida

notificación de unos comerciantes en una actuación administrativa. Al respecto, me permito manifestar: Con relación al asunto planteado, es pertinente anotar, ante todo, que en materia consultiva, conforme al artículo 16 de la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares y concretos, y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuada esta precisión, debe decirse lo siguiente: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5.ª núm. 15 – 80. Piso 23 – www.procuraduria.gov.co El impedimento se ha entendido en la doctrina como el apartamiento o desprendimiento del asunto por parte del juez, en razón de algunas de las causales que consagra la ley como inhabilidad para conocerlo; esto es, que al juez en el impedimento, según el dicho de Eduardo J. Couture, lo aparta la ley, mientras que en la recusación lo separa el litigante. Dichas causales son expresas y taxativas y, por ende, no admiten analogía (artículo 84, Ley 734 de 2002). Como en la situación expuesta, el posible impedimento recae sobre el nominador o fallador de segunda instancia, porque ha sido citado como testigo en el proceso disciplinario en el que debe decidir el recurso de apelación, podría pensarse, a primera vista, que se puede configurar parcialmente la causal primera del artículo 84 del Código Único Disciplinario, tal como es la de «tener interés directo en la actuación disciplinaria», en favor o en perjuicio del investigado. Sin embargo,

habría que examinar cuidadosamente los elementos arrimados al proceso para determinar si, a ciencia cierta, se puede tipificar alguno de los motivos de impedimento. En dicho análisis debe tenerse en cuenta que la actividad del operador disciplinario dentro del proceso no debe estar en entredicho, su imparcialidad y manejo objetivo del mismo y la decisión deben darle seguridad jurídica a quien espera de la justicia la solución de su conflicto. Ahora bien, en el evento de llegar a declararse impedido el Gerente, deberá verificarse en las normas que rigen la entidad a quién se encuentra asignada la función de reemplazar el Gerente en los casos de impedimento; pero si ello no se encuentra regulado, será necesario dar aplicación al párrafo 3.° del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que dice: « En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría que le corresponda investigar al servidor público de primera instancia». La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-020-2009

MLRR/JBM

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