PGN - IMPEDIMENTO PARA DISCIPLINAR - Preservación de la segunda instancia

Bogotá, D.C., 18 de junio de 2009 C103-2009

PAD n.° 2366

DOCTORA

MARÍA NOHEMÍ DÍAZ CUELLO

JEFE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA

CARRERA 32 n.° 22-08, BLOQUE II SEGUNDO PISO

controldisciplinario@unimagdalena.edu.co SANTA MARTA (COLOMBIA) Ref.: Su oficio n.° OCD-049 de fecha 18 de mayo de 2009, recibido en este organismo de control el 20 de dicho mes, bajo el número 143231, radicado en esta oficina el 21 de mayo, complementado con el oficio n.° OCD-059 de fecha 26 de mayo de 2009, recibido bajo el n.° 160918 el 4 de junio y radicado en esta dependencia el 8 de los presentes.

Apreciada doctora: En los mencionados oficios de la referencia pregunta: “1. Con relación al instituto de los impedimentos y recusaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 de la ley 734 de 2002, si el superior acepta el impedimento o recusación, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias. En este sentido, debe entenderse que designará un funcionario que conozca y decida respecto de la actuación disciplinaria, garantizando la segunda instancia. Que (sic) calidades o condiciones debe reunir dicho funcionario?

2. En caso de impedimento y recusación del Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario como del superior, asumirá el conocimiento de la actuación disciplinaria la Procuraduría General de la Nación, en virtud del

poder preferente?

3. Conforme lo previsto en el artículo 75 de la ley 30 de 1992, el Estatuto Docente adoptado por las universidades, deberá contener, entre otros aspectos, el régimen disciplinario a aplicar a sus docentes. En este orden, es posible que en dicho régimen, se describan taxativamente conductas que constituyan faltas gravísimas distintas a las estatuidas (sic) la ley 734

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co de 2002, o se introduzcan o supriman elementos de los contenidos en las conductas que se erigen como faltas gravísimas en el artículo 48 ibídem?”

4. Si el Estatuto Docente adoptado por una Universidad, prevé faltas gravísimas distintas a las previstas por la Ley 734 de 2002, esta (sic) obligado el operador disciplinario a dar aplicación a lo previsto en el régimen disciplinario interno, en consideración a la presunción de legalidad de los actos administrativos, que solo (sic) pueden puede ser desvirtuada, a través de declaración judicial, solicitada por los particulares o por la Administración ante el juez competente, en este caso el Contencioso

Administrativo?

5. Si el operador disciplinario debe dar aplicación a las faltas gravísimas previstas en el régimen disciplinario interno, pero en él se no se prevé ni el procedimiento a aplicar, ni las sanciones a imponer, cual (sic) es el proceso válidamente aplicable, el ordinario o verbal y las sanciones a imponer serían la destitución e inhabilidad general?

6. Qué consecuencias conllevaría la aplicación de normas contrarias al Código Disciplinario Único en el trámite de una actuación disciplinaria, si culminado el proceso con la imposición de sanción, se declara judicialmente la nulidad de las normas que fundamentaron la misma?

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. El artículo 87 de la Ley 734 de 2002, establece que “En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias… ”. Tal texto permite entender que el superior debe designar al funcionario que ha de conocer de las diligencias disciplinarias tanto en su respectiva instrucción y fallo en reemplazo del impedido, razón por la que quedará investido de todas las facultades que tiene el funcionario sustituido, por lo que se entiende que éste hace las veces de aquél. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co

Nótese que la norma es explícita al atribuir al superior que debe desatar el incidente la facultad de asignar la competencia para resolver el asunto y lo hace sin ningún tipo de condicionamiento o limitante respecto de la persona en la que puede recaer dicho conocimiento; en tal virtud ha de entenderse que deja en libertad al funcionario para designar a cualquiera de los servidores de la entidad. De manera que ante tales circunstancias y dado que lo que se pretende es escoger a quien debe adoptar una decisión que beneficia o afecta a uno de los servidores de la entidad dentro de unas reglas procedimentales especiales, la designación del reemplazo pertinente debe darse bajo parámetros específicos que impliquen la mejor selección y para lo cual sería recomendable atender si no al orden jerárquico, ya que las normas disciplinarias actuales no hacen mención a ello para demarcar la competencia en este campo, sí por lo menos a la naturaleza de las funciones y de las características que corresponden e identifican a cada nivel de empleo dentro de la estructura administrativa, que faciliten resolver el asunto en debida forma; además tratándose de adoptar decisiones de tipo jurídico, como es la que atañe a los procesos disciplinarios, sería igualmente necesario la existencia de determinados conocimientos que permitan hacer la valoración probatoria que exige la estructuración o exoneración de la responsabilidad en esta materia y los cuales sólo se predican de profesiones como el derecho. Cabe recordar que es posible que el funcionario sustituido pueda asignar a empleados de la Oficina de Control Interno Disciplinario, para que, bajo su dirección, adelante mediante comisión diligencias y pruebas en dicha actuación.

Ahora bien, si no fuere posible garantizarse la segunda instancia, por cuanto usted expone el superior, debe entenderse nominador, se declaró impedido o fue recusado, a juicio de esta oficina conocerá del asunto en segunda instancia la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias; y con sujeción a lo establecido en el inciso 3° del artículo 76. En cuanto a su inquietud sobre una posible inclusión de faltas gravísimas en el estatuto docente adoptado por Universidades, me permito informarle que de acuerdo con lo previsto en la sentencia C-829 de 2002, la Corte Constitucional afirmó: Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co “el ‘régimen disciplinario’ de las universidades no sustituye a la ley, queda comprendido dentro del estatuto que para profesores, estudiantes o personal administrativo se expida en ejercicio de la autonomía universitaria conforme al artículo 69 de la Carta, en armonía con el Código Disciplinario Único como ya se expresó y sin que pueda expandirse ni aquella ni éste para que el resultado sea la mutua inocuidad de sus normas”. Por lo tanto las conductas y sanciones internas establecidas por la Universidad, en ejercicio de la autonomía universitaria, para profesores, estudiantes o personal administrativo, antes de la expedición del Código Disciplinario Único, no pueden reemplazarlo y desconocerlo, sino que por el contrario, tienen que aplicarlo. Y en efecto, ha de recordarse que las conductas o comportamientos que constituyen faltas

disciplinarias y las sanciones correspondientes son reserva de la ley, por cuanto los deberes específicos de los docentes o del personal administrativo son del ámbito de las universidades: forman parte del régimen disciplinario. De manera que no pueden existir sanciones distintas de las consagradas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, como tampoco un procedimiento diferente al erigido en el Código Único Disciplinario. Desde esta perspectiva, y en el entendido de que el procedimiento disciplinario es reglado y se encuentra sometido a unos parámetros que deben observarse, cuando éste se surte con violación a las formas propias del debido proceso, bien podría aplicarse la nulidad de lo actuado. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.) C-103/2009

JBM-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23. www.procuraduria.gov.co