PGN - IMPUESTO A LAS VENTAS - La norma aplicada para resolver el caso sub - judice fue la

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Devolución impuesto a las ventas IMPUESTO A LAS VENTAS-La norma aplicada para resolver el caso sub-judice fue la correcta/IMPUESTO A LAS VENTAS-La posición de la DIAN fue la acertada al liquidar los descuentos de este impuesto De la transcripción de las normas anteriores se puede concluir con absoluta claridad que el Tribunal de Cundinamarca basó su decisión en el contenido del artículo 490 del Estatuto Tributario, disposición que no había sido modificada hasta la fecha de la presentación de la Declaración de IVA - tercer periodo del año 2012, es decir, el Tribunal motivo su decisión en una norma que estaba vigente cuando se obtuvo el derecho a la devolución por parte de la empresa “TAMBORES DE COLOMBIA SAS”. Así las cosas, podemos concluir que la norma aplicada para resolver el caso sub-judice fue la correcta Por otro lado es conveniente señalar, que en el caso en cuestión el demandante no probó que en las operaciones de exportación realizadas y cuya devolución de IVA se solicitó a la DIAN estuviere relacionado con bienes a los que se refiere el artículo 489 del E.T. Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que fue acertada la posición de la DIAN al liquidar los descuentos de IVA, según lo establecido en el artículo 490 del E. T., vigente para la época en que se presentó la Declaración de IVA tercer bimestre del año 2012. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Concepto, 298 2018 362 609 Bogotá D.C., Agosto 14 de 2018 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 250002337000201400407 01

Radicado: 23538

Asunto: DEVOLUCION IMPUESTOS A LAS VENTAS

Demandante: TAMBORES DE COLOMBIA SAS Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

A. ANTECEDENTES

1. PETICION TAMBORES DE COLOMBIA SAS, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 6282 -1605 del 16 de noviembre de 2012, por la cual el Jefe de la Division de Recaudo de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de la DIAN, rechazo la devolución solicitada por la actora y/o contribuyente, correspondiente al saldo a favor del impuesto a las ventas del tercer bimestre del año 2012. 1.2. Que declare la nulidad de la Resolución 633 00018 del 28 de noviembre de

2012, por medio de la cual se hace una corrección a la resolución citada en el numeral anterior. 1.3. Resolución 1015 del 12 de diciembre de 2013, con la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la DIAN resolvió el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co recurso de reconsideración interpuesto contra los dos actos administrativos citados en los numerales anteriores. 1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se determine que la sociedad actora tiene derecho a la devolución solicitada por valor de $807.041.000, pero considerando que se devolvió la suma de $336.837.000 hay un saldo pendiente de $470.204.000, más intereses

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA MISMA Obran en el expediente los hechos que suscitaron la demanda y la respuesta que se ofreció por parte de la demandada, así como los conceptos de violación y normas violadas.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 19 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a las partes.

Dentro de los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para adoptar tal decisión, encontramos: 3.1. Que la actora presentó solicitud de devolución de IVA correspondiente al

tercer bimestre del año 2012 por valor de $807.041.000, posteriormente, corrigió su declaración aumentando el valor a devolver a la suma de $976.663.000, pero que la DIAN solo aceptó la devolución mediante los actos demandados por valor de $336.837.000 y rechazo la suma de $639.826.000 Adicionalmente, para la Sala resultaba claro que en el presente caso, que se debía determinar si los impuestos imputables a las operaciones exentas para exportadores eran descontables en la forma como lo disponía el artículo 490 del E.T. (usado por la DIAN) o en el 489 del E.T como lo determinó la parte actora en su declaración privada. Para la Corporación fue claro, que a los bienes y servicios, la ley les otorgaba el derecho a descuento cuando se destinaran indistintamente a operaciones gravadas, exentas o excluidas del IVA y no fuere posibles establecer su imputación directa a unas y otras. El computó de dicho descuento se efectuaba en proporción al monto de las operaciones efectuadas en el periodo fiscal correspondiente. Soporta su decisión en la sentencia expedida por el Consejo de Estado del 30 de mayo de 2011, con ponencia de la magistrada Carmen Teresa Ortiz. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 3.2. De lo anterior concluyó la Corporación, que de acuerdo con la ley vigente al momento de los hechos, que cuando no era posible hacer la imputación directa de los bienes adquiridos, que hubieren causado impuesto a las ventas, en

operaciones gravadas, exentas y excluidas era posible dar aplicación a los artículos 489 y 490 del E.T. y por ende determinar la proporción de la devolución de los impuestos descontables de los bienes que hubiesen sido realmente exportados. Lo anterior bajo el entendido que los impuestos descontables por operaciones gravadas no eran susceptibles de devolución. 3.3. El A quo al revisar los postulados de la sentencia citada, consideró que de acuerdo a los artículos 489, 490 y 850 del E.T. y las pruebas obrantes en el expediente, se estableció que el saldo a favor se originó por impuestos descontables imputables a operaciones gravadas, exentas y excluidas, lo cual tenía sustento en las afirmaciones del actor expresadas en su demanda y en los alegatos, donde reconoce que se recibieron ingresos por los referidos conceptos, así como tampoco desvirtuó las afirmaciones de la DIAN en tal sentido. Para la Sala fue evidente, que al no haberse generado ingresos por operaciones gravadas, las cuales en aplicación del artículo 850 del E.T. no generaron derecho a devolución como se observa en el informe del Comité de Devoluciones y Compensaciones de la DIAN del 14 de noviembre de 2012 no era viable su devolución en la cuantía solicitada por el actor. Por lo tanto a juicio del Tribunal Administrativo es procedente el rechazo de la devolución solicitada en un porcentaje equivalente al 65.50% de los impuestos descontables relacionados con operaciones gravadas, toda vez, que la actora no tiene derecho a la devolución de la totalidad del saldo a favor, pues como se indicó obtuvo ingresos en su calidad de exportador y comercializador de bienes en el

territorio nacional, siendo solo los primeros susceptibles de devolución por expresa disposición legal.

4. DEL RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017. Dentro de los argumentos expuestos por el apelante, encontramos: 4.1. La norma legal que dio nacimiento al derecho de devolución es el inciso primero del artículo 850 del E.T., según el cual los contribuyentes o responsables que liquidaran saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrían solicitar su devolución. Lo anterior implica según el actor no solo a los contribuyentes sino que también a los responsables del IVA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4.2. Las disposiciones legales vigentes al 17 de julio de 2012, fecha en la que se presentó la declaración de IVAtercer bimestre de ese año-, establecían la aplicación de la proporcionalidad a que se refiere el artículo 490 del E.T. para determinar el valor de los impuestos descontable, pero no para determinar el valor de las devoluciones a que tenía derecho cada responsable del impuesto. 4.3. La proporcionalidad para determinar el valor de las devoluciones, relacionando el valor de las ventas con derecho a devolución con el valor total de las ventas, solo vino a quedar establecida en la legislación tributaria por virtud del artículo 59 de la Ley 1607 de 2012, que entró a regir el 26 de diciembre de 2012 y

reformó el artículo 489 de del E.T. , razón por la cual tal disposición no puede ser aplicada para regular el derecho a devolución que había nacido en el mes de julio de 2012.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: De conformidad con los argumentos expuestos por el actor y apelante, lo primero que se debe determinar es el texto y la norma que se encontraba vigente al momento de presentar la Declaración de IVATercer bimestre del año 2012, a fin de determinar si se generó el derecho a la devolución solicitada por la sociedad actora al Tribunal.

Por su parte, los articulo 489 y 490 previstos originalmente en el Decreto 624 de 1989, vigente al mes de junio de 2012, (antes de entrar en vigencia del artículo 59 de la Ley 1607 de diciembre 2012), disponían: … “ARTÍCULO 489. EN LAS OPERACIONES EXENTAS SOLO PODRAN DESCONTARSE LOS IMPUESTOS IMPUTABLES A TALES OPERACIONES, PARA LOS PRODUCTORES Y EXPORTADORES. Cuando los bienes y servicios a que se refiere este artículo se destinen a operaciones exentas del impuesto, habrá lugar a descuento únicamente, cuando quien efectúe la operación sea un productor de bienes de que trata el Título VI del presente Libro, o un exportador. En el caso de los exportadores, cuando los bienes corporales muebles constituyan costo de producción o venta de los artículos que se exporten, se descontará la totalidad del impuesto facturado, siempre y

cuando dicho impuesto corresponda a la tarifa a la que estuviere sujeta la respectiva operación”… ARTICULO 490. LOS IMPUESTOS DESCONTABLES EN LAS OPERACIONES GRAVADAS, EXCLUIDAS Y EXENTAS SE IMPUTARAN PROPORCIONALMENTE. Cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas, o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co fiscal correspondiente. La inexistencia de operaciones determinará la postergación del cómputo al período fiscal siguiente en el que se verifique alguna de ellas. De la transcripción de las normas anteriores se puede concluir con absoluta claridad que el Tribunal de Cundinamarca basó su decisión en el contenido del artículo 490 del Estatuto Tributario, disposición que no había sido modificada hasta la fecha de la presentación de la Declaración de IVA - tercer periodo del año 2012, es decir, el Tribunal motivo su decisión en una norma que estaba vigente cuando se obtuvo el derecho a la devolución por parte de la empresa “TAMBORES DE COLOMBIA SAS”. Así las cosas, podemos concluir que la norma aplicada para resolver el caso sub-judice fue la correcta Por otro lado es conveniente señalar, que en el caso en cuestión el demandante no probó que en las operaciones de exportación realizadas y cuya devolución de

IVA se solicitó a la DIAN estuviere relacionado con bienes a los que se refiere el artículo 489 del E.T. Considerando la omisión de la prueba anotada en el inciso anterior, la liquidación de los impuestos descontables por la exportación de los bienes debió hacerse conforme a lo dispuesto en el artículo 490 del E.T. como lo determinó en los actos administrativos demandados la DIAN Por lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado considera que fue acertada la posición de la DIAN al liquidar los descuentos de IVA, según lo establecido en el artículo 490 del E. T., vigente para la época en que se presentó la Declaración de IVA tercer bimestre del año 2012. En razón de lo anotado, esta Agencia del Ministerio Público considera que los cargos presentados por el apelante no están llamados a prosperar y por lo tanto solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co