PGN - IMPUESTO AL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO - Conexidad con el servicio público domici

Concepto Nº 015 Bogotá D.C., 7 de febrero de 2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ Referencia: 07001233100020030011601

Radicado: 15679

Asunto: Acción de nulidad contra los artículos 1, 2, 3 y 6 del Acuerdo No. 017 de fecha 4 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES Demandado: Municipio de Arauca De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES A) La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de simple nulidad contra los artículos primero, segundo (parágrafos 1º y 2º), tercero y sexto del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co

Carrera 10 N° 16-82 Of. 803 Tel.: 2829266 3346076 www.procuraduria.gov.co

Expediente 15679 2 Acuerdo No. 017 de fecha 4 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca, “Por medio del cual se modifican los Acuerdos 023 de 1999, 020 y 037 de 2001”, por virtud de los cuales se creó el impuesto al servicio de alumbrado público en el Municipio de Arauca, a cargo de las personas naturales, jurídicas, públicas y privadas que fueran usuarios, autogeneradores, (de cualquier tipo de energía), cogeneradores, operadores y/o comercializadoras del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio y que residan o ejerzan actividad comercial en el municipio de Arauca. La actora, expone los hechos de la demanda así:

1. El Concejo Municipal de Arauca expidió el Acuerdo No. 017 de 2002, con base en las atribuciones constitucionales contenidas en el artículo 313 -ordinales 1,4 y 10y en el artículo 338, en concordancia con la Ley 84 de 1915, las Leyes 136, 142 y 143 de 1994, y las Resoluciones Nos. 043 de 1995 y 089 de 1996, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas

(CREG).

2. El proyecto de acuerdo surtió los debates legales los días 9 de agosto y 4 de septiembre de 2002; fue sancionado por el Alcalde de Arauca el 16 de septiembre de 2002 y fue publicado en la Gaceta Municipal de Arauca el 16 de septiembre del mismo año.

3. El Concejo Municipal de Arauca no contempla específicamente dentro de las

normas que le confieren atribuciones para crear el “impuesto del servicio de alumbrado público”, el contenido de la Ley 97 de 1913, el cual en su artículo 1º literal d) creó el citado impuesto, sino las genéricas que otorgan atribuciones para establecer tributos conforme a la ley. Adicionalmente, invocó las leyes que le obligan a asegurar la prestación eficiente de servicios públicos, así como las que otorgan facultades regulatorias a la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Acto seguido, la demandante invoca como disposiciones violadas, las siguientes: artículos 172 y 385 del Decreto Ley 133 de 1986 y 338 de la Constitución Nacional; artículo 17 de la Ley 94 de 1931; artículos 10 y 40 de la Ley 44 de 1990; artículos Expediente 15679 3 150 numeral 12 y 313 de la Constitución Política y expone el concepto de la violación, así: Naturaleza del alumbrado Público y de los mecanismos de recuperación del costo. Antes de presentar los argumentos de nulidad, la actora precisa la naturaleza jurídica tanto del alumbrado público como de los mecanismos de recuperación de los costos; al respecto concluye que el alumbrado público es un servicio público esencial e indivisible, a cargo del Estado y en cabeza de los municipios, de donde se derivan los mecanismos de recuperación de costos de la prestación del servicio. Dado que es un servicio público indivisible, no puede considerarse como un servicio público domiciliario y, por lo mismo, para la recuperación del costo del servicio, no le son aplicables las regulaciones establecidas para el cobro de los servicios públicos prestados a usuarios regulados y no regulados, contenidos en las Leyes 142/94 y

143/94. Así los servicios de energía en zonas públicas como parques, plazas y calles, no son objeto de tarifas o precios públicos, ya que los consumos no son divisibles en cabeza de los usuarios o consumidores. Teniendo que ser el suscriptor del contrato servicio el mismo municipio, el consumo es sólo cuantificable en su cabeza y, posteriormente, podría ser distribuido a los habitantes de la localidad vía contribución por beneficio recibido, pero la ley no autoriza una contribución semejante y el impuesto de 1913 está ya derogado, de manera que no podría revivirse sino por expresa disposición legal. PRIMER CARGO. Los artículos demandados son nulos por violación del artículo 172 y 385 del Decreto Ley 1333 de 1986 y del artículo 338 de la Carta Política, al crear un impuesto sin autorización legal para ello. La tarifa adicional que pretende cobrar el Municipio de Arauca, desconoce las normas que incorporan el cobro al impuesto predial y en todo caso constituiría un nuevo impuesto adicional al predial existente, con lo que las tarifas sobrepasarían las del 16 y 33 por mil vigentes, violando con ello los artículos 1º y 4º de la Ley 44 de 1990; vulneración al artículo 17 de la Ley 94 de 1931, que lo derogó al incorporarlo al impuesto predial. Expediente 15679 4 La norma contenida en el artículo 17 de la Ley 94 de 1931, suponía la extinción del impuesto de alumbrado público como impuesto autónomo, pues indicaba que el impuesto predial subsumiría el valor que pudiera generarse por tales servicios.

Esta derogatoria tácita del impuesto autónomo se produce por virtud de la nueva regulación íntegra de la materia y por su incompatibilidad con la norma posterior. La dificultad de reconocer esta derogatoria tácita consiste en la ausencia de una disposición que establezca directamente la pérdida de vigencia de la anterior, pues la incompatibilidad surge de la tarea interpretativa que implica esclarecer el alcance de la norma antigua y el de la norma nueva, por ello el ordenamiento de resolución de conflictos hermenéuticos contenido en el Código Civil le otorga preferencia a la ley posterior en el plano aplicativo, reafirmando la renovación legislativa. En el caso en estudio, existía una autorización legal para cobrar un tributo denominado “de alumbrado público” para costear la prestación del respectivo servicio, pero posteriormente el legislador dispuso que el costo de tal servicio debía ser sufragado con el impuesto predial, aplicable a los propietarios de predios urbanos en el ámbito municipal. Para realizar esa incorporación de dos tributos en uno solo, no utilizó la técnica del impuesto complementario con distinto hecho generador pero de recaudación y gestión simultánea, ni la técnica de las sobretasas. En cambio de ello, incorporó en dos puntos y luego tres más adicionales a la tarifa que tendrían esta destinación específica según aparece demostrado en los antecedentes de la Ley 94 de 1931 y en las Leyes 195 de 1936 y 89 del mismo año. La incorporación del crédito tributario a favor de los municipios dentro de la estructura tarifaria del impuesto predial implica: a) Que el gravamen recae, en condición de sujetos pasivos, sobre los propietarios de predios, no sobre los usuarios

del alumbrado público ni menos aún sobre los usuarios de los servicios domiciliarios, ya que no subsiste un hecho generador autónomo; b) El hecho generador es la propiedad o posesión del inmueble porque el tributo predial es el que conserva los elementos de la obligación tributaria; c) La base gravable está constituida por el avalúo catastral; d) La tarifa consiste en una alícuota proporcional, que actualmente encuentra su tope máximo en la Ley 44 de 1990, en el 16 por mil y en el 33 por mil para lotes sin edificar, e) Con el recaudo de este impuesto los municipios sufragarán Expediente 15679 5 el gasto de prestar directamente o a través de terceros el servicio de alumbrado público, vigilancia y aseo, como barrido de las calles. La tarifa adicional que pretende cobrar el municipio de Arauca, desconoce las normas que incorporan el cobro del impuesto predial y en todo caso constituiría un nuevo gravamen adicional al predial existente, con lo que las tarifas sobrepasarían las del 16 por mil y 33 por mil vigentes, violando el artículo 4º de la Ley 44 de 1990. SEGUNDO CARGO. El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 que autorizó al entonces municipio de Bogotá a crear el impuesto de alumbrado público, no se encuentra vigente, dado que no fue compilado en el Decreto 1333 de 1986 Código de Régimen Político y Municipal, lo cual implica su derogación. El artículo 172 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los municipios para crear

impuestos y contribuciones, entre los cuales no incluyó, deliberadamente, el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 -impuesto de alumbrado público-; en la codificación de 1986, no se compiló la norma que autorizaba gravar el servicio de alumbrado público, en la ley habilitante se aludía expresamente a compilar normas vigentes al tiempo de la expedición del texto codificado y, como para ese entonces, el tributo de alumbrado había sido subsumido en el predial sobre predios urbanos, el ejecutivo no podía revivirlo mediante decreto, sin violar el alcance material de las facultades extraordinarias. La derogatoria de un tributo que ya no podía cobrarse al ser incorporado en el predial, resultaba imperativa para la claridad y certeza del sistema normativo que gravaba la propiedad raíz urbana, porque todas las obligaciones tributarias surgidas del hecho de ser propietario, debían manejarse de manera unitaria con una sola tarifa que fue incrementada para cobijar la prestación del servicio de alumbrado público. TERCER CARGO. Derogatoria de la Ley 97 de 1913 por regulación integral. En concordancia con lo expuesto, la derogatoria por regulación integral, también denominada derogatoria orgánica, implica que una ley disciplina de manera única, Expediente 15679 6 toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva; como método de interpretación jurídica, cuando una normatividad regula de manera integral un tema específico, aquello que excede los límites de lo regulado en dicha disposición se encuentra derogado.

En ese contexto, teniendo en cuenta que el Código de Régimen Político y Municipal, otorgó un tratamiento integral a los impuestos de carácter municipal, el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, se encuentra derogado en virtud de la regulación sobre la materia efectuada por el Decreto 1333 de 1986. CUARTO CARGO. La jurisprudencia del Consejo de Estado. La Alta Corporación se ha pronunciado en reciente jurisprudencia acerca d e la derogatoria del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, así como de la potestad codificadora y la potestad tributaria de los consejos municipales; la actora cita como ejemplo la sentencia emitida el día 22 de febrero de 2002, radicada bajo el número 12591, además alude a la respuesta otorgada por el mismo Tribunal a consulta elevada por el Ministerio de Hacienda, en la que se interroga acerca de la vigencia del impuesto de teléfonos consagrado en la Ley 97 en mención, por medio de la cual indica que existe derogatoria tácita de toda la Ley. Concluye que lo que ha establecido jurisprudencialmente el Consejo de Estado, ratifica la postura expuesta en la demanda acerca del necesario reconocimiento de la derogatoria del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, por potestad codificadora y por la regulación integral del Decreto 1333 de 1986. QUINTO CARGO. La sentencia C-504 de la Corte Constitucional. Mediante la sentencia en cita la Corte resolvió la demanda de inconstitucionalidad

contra los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, declarándolos exequibles, después de concluir que los literales estaban vigentes. La Corte Constitucional cometió un error al no tener en cuenta la Ley 94 de 1931 por la que se incorporó el impuesto de alumbrado público en el impuesto predial. Expediente 15679 7 Es de manifestar que a los funcionarios de la Corte les corresponde decidir únicamente sobre la constitucionalidad de las normas y no sobre su vigencia, por lo cual la conclusión a que llega sobre la vigencia del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, no es mas que una versión de un intérprete que no hace tránsito a cosa juzgada constitucional y, que por lo mismo no vincula al particular, ni a otra autoridad administrativa o judicial, razón por la que el Municipio de Arauca no puede fundamentar la constitucionalidad de los artículos demandados en las apreciaciones de la Corte, pues omitió el análisis de leyes de incorporación en el predial. Por no constituir cosa juzgada la sentencia puede ser revisada por la Corte; pero por su parte la justicia contenciosa debe decidir sobre la incorporación del impuesto de alumbrado público en el predial frente a los acuerdos municipales nulos, que con base en una ley derogada se expidan. SEXTO CARGO. Los artículos demandados del Acuerdo No. 017 de 2002, expedidos por el Concejo municipal de Arauca, contradicen flagrantemente los artículos 150 numerales 12 y 313 de la Carta Política. La Constitución que en 1991 ratificó el régimen unitario en su primer artículo, si bien

avanzó en el reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales a las que otorgó derecho de gobernarse por autoridades propias, de ejercer competencias que les corresponden, de administrar sus propios recursos y establecer tributos necesarios, así como de participar en las rentas nacionales, no otorgó soberanía fiscal a los cabildos locales. Las competencias normativas de los entes territoriales, se consagran en los artículos 288, 303 y 313 de la Constitución Política, en los asuntos de interés local en el artículo 287 ibídem, pero siempre materializadas por ley orgánica de competencias locales y por las leyes ordinarias que se dicten sobre un tema en particular (artículos 150 y 151 C.N.). Expediente 15679 8 Concretamente en materia tributaria se reconoce el poder tributario para decretar contribuciones fiscales y excepcionalmente parafiscales al Congreso y en el ámbito municipal se otorga potestad normativa secundaria a los concejos, en tanto se somete a lo dispuesto en la Carta y la Ley. Así las cosas, resulta claro que ha de existir una ley de la República que autorice expresamente un impuesto de carácter municipal, como el que ahora pretende establecer el Concejo de Arauca sobre el servicio de alumbrado público, de manera que quede cobijado por el principio de legalidad. En este contexto resulta contradictorio que el Concejo Municipal de Arauca funde la expedición del acto acusado en los artículos 313 y 338 de la Constitución que precisamente subordinan sus potestades tributarias a la Carta y a la Ley en concordancia con el artículos 150 y la Ley 136 de 1994; en el presente caso se echa

de menos esa autorización expresa para gravar con un impuesto de servicio de alumbrado público, que por disposición legal debe someterse a tarifas y tasas retributivas. B) El día 19 de mayo de 2005, el Honorable Tribunal Administrativo de Arauca, decide rechazar las pretensiones de la demanda toda vez que consideró que varias sentencias emitidas por la Corte Constitucional, en las que se declara la constitucionalidad del literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. Además considera que no existió derogatoria tácita de la Ley 97, pues no hubo una regulación integral de la materia de que se trata. Bajo estos criterios manifestó que las disposiciones acusadas se ajustaban a derecho y por tanto no debían ser retiradas de ordenamiento jurídico territorial. C) Inconforme con el fallo emitido en primera instancia, la ciudadana -Lucy Cruz de Quiñones-, interpone recurso de apelación contra el mismo, exponiendo como principales motivos de inconformidad, lo siguiente: En la sentencia apelada, el Tribunal reduce la controversia a la existencia de un precedente constitucional que declara la exequibilidad de la Ley 97 de 1913, sin hacer mención alguna respecto a la evolución normativa que se ha producido Expediente 15679 9 durante el término trascurrido entre 1913 y la fecha en que se profirió el acuerdo demandado. Esta evolución ha afectado la vigencia del impuesto sobre el servicio de alumbrado público como un tributo autónomo. El recurso no pretende desconocer el pronunciamiento de la Corte, sino llamar la

atención en el sentido que una norma puede ser exequible, pero encontrarse derogada por razones diferentes a adolecer de un vicio de constitucionalidad. La argumentada derogatoria no solo radica en la codificación del Decreto 1333 de 1986, descartada por la Corte, sino en una anterior que data de 1934, como se explicó en la demanda. Adicionalmente, la reforma Constitucional incidió sobre la tipología, al adoptar la división tripartita en el artículo 338 de la Carta, pero en la sentencia del Tribunal no plantea ningún argumento sólido sobre la tipología del tributo creado por el Acuerdo 017 de 2002. Frente a esa deficiencia en los planteamientos del Tribunal, este recurso busca rescatar el hecho de que es el mismo Acuerdo Municipal el que ata el gravamen a la prestación de un servicio, como el de alumbrado público, lo que nos ubica necesariamente en el campo de las tasas, debiendo acogerse a las normas que respecto de la determinación de las tarifas ha proferido la CREG, las cuales aparecen invocadas en el epígrafe de la norma demandada. Igualmente se insistirá en la ausencia de las facultades del Concejo para escoger ciertos hechos, como por ejemplo, el consumo de energía, para darle el carácter de hecho imponible de tributo. Argumentos encaminados a desvirtuar el fallo: - Como se expuso en la demanda, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, desapareció como impuesto autónomo para integrarse en el impuesto predial en 1931 como un elemento más de su tasación, disposición inicialmente dirigida a Bogotá y posteriormente extendida a los demás municipios a través de la Ley 195 de

1936. No se desconoce el fallo de la Corte Constitucional, pero por versar éste sobre una norma que ha perdido su vigencia o, por lo menos ha sido modificada por las normas Expediente 15679 10 posteriores que lo subsumen dentro del impuesto predial, la primigenia autorización resulta inaplicable para resolver sobre las glosas del acuerdo. Además, la Corte no ha invadido la esfera de competencia de los tribunales contenciosos ni del Consejo de Estado para definir si una ley otorga o no facultades con determinado alcance, facultades impositivas que de ejercerse por los municipios no pueden sobrepasar los límites y formas de las leyes de autorización. - De otro lado, se ha afirmado que aun bajo el supuesto que la Ley 97 de 1913, esté vigente, ésta no regula ni establece parámetro alguno para que los Concejos puedan adoptar este tributo, con lo que no podría el Concejo de Arauca suplantar al legislador para establecer y liquidar el acertijo de un tributo sobre un servicio público. - Violación del artículo 338 de la Constitución Nacional. Como la sentencia apelada avala la norma local, hay que recordar que los considerandos a), b), c) y d) del Acuerdo 017 de 2002, parten de la responsabilidad que tiene el Municipio de prestar el servicio de alumbrado, mientras que el literal e) motiva el acto administrativo que crea el impuesto para la sostenibilidad y la eficiencia de la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que la causa que justifica su existencia, según la motivación del acto, es la prestación del servicio. Si la hipótesis de incidencia de un tributo consiste en una actuación del municipio

que presta el servicio de alumbrado, directa o indirectamente a través de empresas prestadoras, es claro que no puede catalogarse como impuesto porque en esa categoría el hecho generador se refiere a la capacidad contributiva del obligado, con independencia de la actuación administrativa. Pero el Acuerdo 017 de 2002, invoca las leyes 142 y 143 de 1994 y las Resoluciones No. 043 de 1995 y 089 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía - CREG, que tratan de servicios públicos domiciliarios y nunca se refiere a la Ley 97 de 1913. La Resolución No. 043 de 1995 de la CREG, artículo 9, parágrafo 2º, establece que “El municipio no podrá recuperar más de los usuarios que lo que paga por servicio incluyendo expansión y mantenimiento”, por lo que cabe interpretar que esa norma está autorizando a los municipios para recuperar de los usuarios el costo del servicio Expediente 15679 11 de alumbrado público que está obligado a prestarles, entendiendo que tal costo alude al que sirve de causa a un tributo distinto, según el artículo 338 de la Carta. Para llegar a establecer la viabilidad de recaudar una contribución o incluso una tasa por recuperación, es necesario precisar la naturaleza jurídica de esa relación obligacional entre el “usuario” al que alude la norma demandada, por el pago del precio y el suministro de la energía eléctrica para sitios de uso público. El punto de partida para este análisis se halla en determinar quién es el usuario, quiénes los beneficiarios y los mecanismos de recuperación del costo del servicio de alumbrado

público. Dado que el servicio de alumbrado público de calles y avenidas no puede medirse de forma individualizada como se haría con el servicio público domiciliario de los hogares y comercios, las disposiciones contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994 le son aplicables al municipio en calidad de usuario y responsable por la prestación del servicio en zonas de uso público. En especial el artículo 146 de la Ley 142 y el 42 de la Ley 143, que determinan que el usuario tiene derecho a que los consumos se midan y que el consumo sea el elemento principal del precio que se le cobre, y que las ventas de electricidad a usuarios finales, sean retribuidas por medio de tarifas sujetas a regulación, como ocurre actualmente a través de la Resolución 043, cuya validez fue avalada por el Consejo de Estado. Si bien la Resolución 043 de 1995 regula la relación entre la empresa de servicios públicos y el municipio responsable de la prestación del servicio de alumbrado público, por lo cual no tendría competencia para reglar la relación entre dicho municipio y el usuario final a quien se pretende cobrar el costo del servicio prestado por el municipio, la Resolución define el marco general de la prestación del servicio público de alumbrado, del cual no se pueden apartar los municipios responsables al momento de la recuperación del costo del servicio por la vía contributiva, so pena que los actos respectivos incurran en causal de nulidad por inaplicación de la norma pertinente que permite encontrar el tope de la tasa, ya que la Ley 97 de 1913, no establece ningún parámetro, así como de la competencia funcional del municipio surge obligación tributaria alguna, sólo un gasto imputable al municipio por el servicio que

Expediente 15679 12 regula la propia CREG, al que se debe pagar a la empresa pública o privada que preste el servicio al contratante. Con la Constitución de 1991, se abrió la posibilidad para que los municipios recuperarán el costo a través de la imposición de tarifas, “como recuperación del costo de los servicios que les presten”, estableciendo así un límite sobre el monto de tales tasas, que no puede ser superior al costo del servicio que presten. El costo del servicio no puede ser otro que el establecido en el artículo 4º de la Resolución CREG 043 de 1995, es decir, según el consumo registrado por el contador de medida del servicio público de alumbrado, o con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que se encuentren instaladas en el respectivo municipio, incluyendo expansión y mantenimiento, como terminantemente lo ordena el parágrafo 2º del artículo 4º; esa sería la base máxima distribuible o el costo a recuperar. No puede en consecuencia, utilizarse otro sistema de recuperación del costo del servicio público de alumbrado que el ordenado en el artículo en cita. Si la Carta Política ordena que la recuperación del costo de los servicios que se le presten a los ciudadanos se debe cobrar a través de tasas, porque su naturaleza es incompatible con el recaudo de impuestos y el cobro está limitado por el costo que el municipio paga por el servicio, el que en este caso está regulado por la autoridad legalmente constituida para ello como es la CREG, no se puede recuperar el costo del servicio tomando como base otra cosa, como los kilovatios consumidos internamente por el servicio de energía pública domiciliaria, sin incurrir en nulidad por

violación de las normas superiores a las que estaba obligado a someterse el Acuerdo. D) El día 9 de octubre de 2005, Camila Silva Jiménez, en ejercicio del derecho consagrado en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, coadyuva la solicitud formulada en la demanda, para que se declare la nulidad de la norma de que se trata. Funda su escrito de en los siguientes argumentos: Violación de la Ley 97 de 1913, que autoriza crear un tributo sobre el alumbrado público y violación de la Ley 84 de 1915 que extiende la autorización a todos los Expediente 15679 13 concejos municipales. Violación del artículo 338 de la Carta por crear un hecho gravable no previsto en la ley. Aún si se aceptara que la Ley 97 de 1913 se encuentra vigente, el Acuerdo 017 de 2002 proferido por el Concejo Municipal de Arauca, debería ajustarse a dicha norma como ley que autoriza la creación de impuestos regulados por la norma local a la hora de establecer el mencionado impuesto, debiendo para ello respetar el hecho generador que la misma ley determina. No obstante, la norma local se encontraría viciada de nulidad, por establecer un hecho generador diferente del que legalmente corresponde al denominado “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. La norma legal contenida en el artículo 1º del la Ley 97 de 1913, no establece de forma clara los elementos del tributo cuya creación autoriza; lo único que se extrae perentoriamente de la lectura de la misma, es que el hecho generador del impuesto es la prestación efectiva del servicio público de alumbrado. A pesar de lo anterior, el

Acuerdo demandado, sin ningún fundamento, establece como hecho generador del tributo uno diferente, a saber: el consumo del servicio público domiciliario de energía. El Acuerdo no se limita a ubicar el hecho generador del tributo definido legalmente como “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” en el servicio domiciliario de energía, sino que además, al determinar la base gravable del mismo, refiriéndose a los sectores no residenciales señala que “la tarifa se calculará como un porcentaje del valor del consumo de energía liquidada a las tarifas reguladas por Enelar, para cada nivel de tensión para Arauca, sin incluir contribuciones”. La base gravable corresponde a la expresión numérica del hecho generador; de manera que al ser la base gravable del impuesto de alumbrado público una tarifa aplicada a los consumos de energía, el hecho generador necesariamente se identifica con ese consumo. Cuando lo que se está gravando es el uso del servicio de energía y se está tomando como base gravable la magnitud de ese uso, se entra en el campo de los impuestos al consumo o al gasto, como los ha denominado la Doctrina. Estos tributos se basan en la existencia de un hecho real que consiste en un consumo efectuado, de manera que la capacidad contributiva del sujeto pasivo se Expediente 15679 14 analiza desde la disponibilidad económica para adquirir un bien o contratar la prestación de un servicio. Como la Ley 97 de 1913, no autorizó a los municipios para cobrar un tributo al consumo de energía en los hogares o en las empresas -como lo establece la norma demandada-, sino sobre el servicio de alumbrado público, el Acuerdo 17 de 2002 es

ilegal por violación de esa norma, al crear un impuesto con hecho generador diferente al previsto en la ley. Adicionalmente, al gravar los consumos de energía domiciliaria se está castigando a los usuarios del servicio, quienes resultan pagando doble, pues por un lado deben asumir el precio del servicio calculado por la empresa prestadora a través de la factura y, por otro, deben pagar el impuesto de “alumbrado público” que cobra el municipio sobre el mismo consumo domiciliario de energía, castigo que resulta inaceptable cuando además de carecer de sustento legal, se refiere a un servicio básico de cuyo uso no se puede sustraer a ningún individuo por vía del establecimiento de mayores y desmesuradas cargas. Como el impuesto creado por el Municipio de Arauca tiene como hecho generador el consumo de energía eléctrica domiciliaria y nada dice sobre el impuesto de parques y avenidas y el consumo particular no está previsto en ninguna ley como generador del tributo, el Acuerdo carece de todo fundamento legal y, en consecuencia, viola de contera, el artículo 338 Constitucional que consagra el principio de legalidad en materia tributaria, al diseñar autónomamente un tributo indirecto al consumo no caracterizado o establecido por el legislador.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Con el objeto de pronunciarse en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio público estima oportuno realizar el siguiente análisis a fin de determinar la legalidad de los artículos primero, segundo (parágrafos 1º y 2º), tercero y sexto del Acuerdo No. 017 de fecha 4 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca, “Por medi