PGN - IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO - Competencia impositiva del municipio

Concepto 011 2009 – 404877 Bogotá D.C., 22 de enero de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor WILLIAM GIRALDO GIRALDO Referencia: 47001233100020030037301

Radicado: 17822

Asunto: Nulidad Acuerdos 020 de 2000 y 024 de 2002 de Santa

Marta - Alumbrado Público Actor: FERNANDO CARVAJAL SANTOS De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Fernando Carvajal Santos acudió al Tribunal Administrativo del Magdalena y solicitó la nulidad de los Acuerdos 020 de 2000 y 024 de 2002 expedidos por el Concejo Municipal de Santa Marta, mediante los cuales se precisaron los elementos y tarifas del servicio de alumbrado público.

En subsidio de esa pretensión, solicitó la nulidad del numeral IV del artículo 2 del Acuerdo 020 de 2000, de la expresión ‘o que por función de su actividad económica Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 17822 2 tenga la necesidad de utilizar el territorio del Distrito’ contenida en el artículo 2 y del artículo 4 del acuerdo 024 de 2002. Citó como vulnerados los artículos 13, 138, 363 Constitucionales; 169 numeral 9 de la ley 4 de 1913; 1 literal a) de la ley 84 de 1915; 32 numeral 7 de la ley 136 de 1994; 16 del Decreto 1053 de1956; 1 del Decreto 850 de 1965 y 27 de la ley 141 de 1994. En el concepto de violación adujo que la facultad de los municipios para crear tributos es derivada de la ley que los debe establecer, conforme se desprende de los artículos 338 y 313 numeral 4° de la Constitución Política, y que por medio de los acuerdos demandados el municipio había creado una ‘nueva tasa’ por el servicio de alumbrado público, pese a que estaba creada en el municipio y a que la ley 97 de 1913 estableció un ‘impuesto’ por dicho servicio, conceptos que son diferentes. Señaló que mediante los actos demandados el municipio fijó sin justificación alguna los sujetos pasivos y la base gravable en forma desigual y desproporcionada, al tener en cuenta para determinadas empresas su actividad económica y no el consumo de energía previsto para los propietarios o poseedores de bienes inmuebles; tampoco tuvo en cuenta las que están exentas de tributos locales, como es el caso de aquellas que transportan petróleo o sus derivados, y que la base gravable y la tarifa

debían medir el servicio.

2. El Tribunal accedió a las pretensiones mediante sentencia del 13 de mayo de 2009, por considerar que las facultades otorgadas a los municipios para el establecimiento de tributos estaba sujeta a la ley que los creaba y señalaba el hecho generador y, en este caso, del contenido de la ley 97 de 1913 que creó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, no se podía extraer dicho elemento conforme lo había señalado el Consejo de Estado al examinar un caso similar1, y por ello los municipios no podían determinar los demás elementos.

Agregó que en esas condiciones no había uniformidad de criterios al imponer las tarifas a cada sector como era el caso del consumo para la propiedad inmueble, frente a la actividad de las empresas industriales y, en el caso del Acuerdo 024 demandado, cobrar a quienes tuvieran por lo menos un servicio, sin interesar si se 1 Citó la sentencia del 17 de julio de 2008, C.P. Ligia López Díaz, expediente 16170. Expediente 17822 3 les suministraba o no el de energía, a cuya prestación debía estar sujeto el cobro del alumbrado público. Destacó la prohibición de gravar a las empresas que transportan y almacenan combustible.

3. El municipio interpuso recurso de apelación precisando que la sentencia del Consejo de Estado en que se sustentó el Tribunal, consideró que la ley debía fijar el hecho generador del tributo, a diferencia de lo sostenido por la Corte Constitucional que, al declarar exequible la norma que creó el impuesto de alumbrado público, dijo

que los municipios tenían la competencia para desarrollar los elementos del mismo. Considera el apelante que en ese fallo el Consejo de Estado desconoció que por virtud del artículo 29 de la ley 1150 de 2004, el alumbrado público era una actividad inherente a la energía eléctrica y que, además, existía un error de interpretación al considerar como violatorio del artículo 338 constitucional que los acuerdos demandados hubieran fijado los elementos del tributo por dicho concepto, cuando precisamente ésta norma era el sustento para tal fin. Estima que el tributo por concepto de alumbrado público fue definido por la mencionada ley como una contribución, pero que realmente se trataba de una contribución especial, porque los municipios no podían destinar el recaudo de dicho tributo a actividades que no tuvieran relación con éste.2 Resaltó el carácter de cosa juzgada del examen de constitucionalidad del citado tributo en que la Corte ratificó la competencia de los municipios para señalar los elementos del mismo, pese a la redacción general de la norma que lo creó.3 Finalmente, destacó que el Consejo de Estado había sometido a revisión la mencionada decisión - en que se sustentó el fallo de primera instancia - al indicar en un auto que negó la suspensión provisional de acto sobre el mismo tema, que se debía examinar la facultad impositiva de los municipios y el alcance de la autorización prevista en la ley 97 de 1913 y, según el caso, estudiarse la proporcionalidad y equidad de las tarifas.4 2 Cita al respecto la sentencia C-1055 de 2004 de la Corte Constitucional, el Decreto 2424 de 2006 y

la Resolución 43 de 1995 de la CREG. 3 Sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional, criterio ratificado en la C-1055 de 2004. 4 Refiere el expediente 17576. Expediente 17822 4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad expuestos por la apelante, se debe determinar si el municipio demandado tenía la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público mediante los Acuerdos demandados, anulados en primera instancia, la naturaleza de dicho gravamen y, según el caso, la procedencia de las tarifas fijadas.

1. Competencia impositiva del municipio.

En relación con el principio de legalidad en materia de impuestos, por mandato del numeral 4° del artículo 313 Constitucional, los concejos municipales están facultados para establecer tributos, pero siempre de conformidad con la Constitución y la ley; es decir, que su facultad impositiva es restringida en cuanto debe obrar dentro del marco de la ley que crea el tributo. En concordancia con dicha norma, el artículo 338 de la Constitución Política autoriza, en tiempo de paz, a los concejos distritales y municipales para imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que los acuerdos fijen directamente los elementos del tributo. En tal sentido la Corte Constitucional precisó5 que tratándose de impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: en la primera, que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en la segunda, puede ser una ley de autorizaciones, donde serán las

correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado, al modificar la jurisprudencia que desconocía la facultad de los Concejos Municipales para establecer los elementos de 5 Sentencia C-227 de 2002, entre otras. Expediente 17822 5 los tributos consagrados en la Ley 97 de 19136, indicó que no podía sostenerse válidamente, desde esa perspectiva constitucional, la "indefinición" de la Ley 97 de 1913 al no fijar los elementos o parámetros del impuesto en cuestión, pues los presupuestos del tributo también podían ser establecidos por los Acuerdos, en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 338 de la Constitución Política y de los principios de autonomía y descentralización territorial previstos en la Carta. 1.1. En el presente caso se observa que el artículo 1° de la ley 97 de 1913 autorizó al Concejo Municipal de Bogotá en el literal d) para crear el “impuesto sobre el servicio de alumbrado público” y el artículo 1° de la ley 84 de 1915 extendió esa autorización a los demás concejos municipales. Aunque tal norma preveía que las asambleas departamentales debían conferir a los municipios esa facultad, esta prerrogativa se debe entender abolida, pues según lo indicado por la Corte Constitucional, de conformidad con el artículo 338 de la actual Constitución Política en el aparte antes mencionado, los municipios están facultados para fijar los elementos del tributo cuando la ley que lo crea no los señala.

Ahora bien, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del literal d) del artículo 1° de la ley 97 de 19137, precisó que el Legislador había autorizado al Concejo Municipal de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público y que esa autorización tenía cabal correspondencia entre el artículo 1° de la ley 97 de 1913 y los artículos 313-4 y 338 Constitucionales, pues en relación con los tributos territoriales el Congreso de la República no podía establecerlo todo. Según la Corte, el literal d) del mencionado artículo 1° relativo a dicho impuesto, exhibía las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que lo precedía, le señalaban al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asistía al hoy Distrito Capital y a cuyo Concejo el legislador había dejado la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras 6 Mediante sentencia del 9 de julio de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16544, se determinó que los municipios si tenían facultades para establecer los elementos del impuesto sobre el alumbrado público, al modificar la jurisprudencia anterior (expediente 16170). 7 Sentencia C-504 de 2002. Expediente 17822 6 facultaban a los concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley.

En criterio del Ministerio Público, las consideraciones de la decisión de exequibilidad del literal d) del artículo 1 de la ley 97 de 1913, son suficientes para concluir que los municipios tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, en cuanto la Corte encontró conforme con el ordenamiento superior la norma que creó dicho impuesto, a partir de la cual procede tal facultad. Esa facultad no se puede controvertir o poner en duda por el carácter definitivo, incontrovertible e inmutable que el artículo 243 de la Constitución Política otorga, por fuerza de la cosa juzgada, a las sentencias de la Corte Constitucional, en cumplimiento de su misión de asegurar la supremacía de la Carta.8 De acuerdo con lo anterior, el supuesto que la ley que crea el impuesto no necesariamente debe fijar sus elementos, caso en el cual los puede determinar la entidad territorial, coincide con la forma como el impuesto de alumbrado público fue establecido en el artículo 1 de la ley 97 de 1913. En efecto, dicho precepto solamente creó el mencionado tributo, sin señalar los sujetos activos y pasivos, los hechos, las bases gravables y la tarifa del impuesto, elementos éstos que el municipio podía establecer, de conformidad con lo expuesto.

2. Naturaleza del tributo de alumbrado público.

El Consejo de Estado determinó que el tributo correspondiente al servicio de alumbrado público es un impuesto, de acuerdo con las siguientes razones: - Según la definición de servicio de alumbrado público contenida en el artículo 1° de

la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, de tal servicio gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo, pues se benefician de la iluminación de las vías y zonas públicas, en cuanto les permite la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de sus 8 Cuando la Corte Constitucional no señala expresamente en la parte motiva o resolutiva el alcance de la cosa juzgada, se debe entender que ésta tiene carácter absoluto. (Sentencia C-1316 de 2001) Expediente 17822 7 actividades, incluidos los sistemas de semaforización y relojes electrónicos que se instalen. - El tributo que se genera por la prestación de ese servicio público, se cobra indiscriminadamente a todo aquel que se beneficie del mismo, sin que pueda afirmarse que recae sobre un grupo social, profesional o económico determinado. - El contribuyente no puede escoger beneficiarse o no del servicio, pues las condiciones en que se presta implica que se beneficia del mismo en cualquier momento, quiera o no y, por tanto, no es posible derivar una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que accede habitual o esporádicamente el contribuyente. - El recaudo del impuesto no se debe destinar a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios de acuerdo a criterios y prioridades que determinen las autoridades municipales; tampoco su pago debe ser opcional o discrecional. - Las tarifas establecidas deben tener en cuenta la capacidad de pago del contribuyente, pero no con el ánimo de regular la oferta y la demanda del servicio

público ofrecido, puesto que este se presta en todo momento y de manera indiscriminada, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad. Dicha Corporación advirtió que tanto el servicio de alumbrado público como el valor de su recaudado eran generales, en la medida que se cobraba sin distinción de las personas que habitual u ocasionalmente se beneficiaran del mismo, lo cual ratificaba su naturaleza jurídica de impuesto. En ese orden, el Ministerio Público considera que se trata de un impuesto del orden municipal y que el Concejo de Santa Marta tenía facultades para señalar los elementos del gravamen sobre el alumbrado público.

3. Los elementos del tributo en los actos acusados.

Expediente 17822 8 El artículo 2° del Acuerdo 020 de 2000 dispuso el cobro del impuesto de alumbrado público a los propietarios o tenederos (sic) en forma equivalente al consumo y al sector residencial al que pertenecieran. Al sector industrial le estableció el 10% y al comercial el 9% del valor facturado por consumo. Respecto de las empresas de energía, tuvo en cuenta la transmisión en kilovatios, y gravó el transporte y almacenaje de combustible. En todos los casos fijó una tarifa mínima por concepto del impuesto. El Acuerdo 024 de 2002, además de fijar tarifas, precisó como sujetos pasivos a poseedores de bienes que tuvieran un servicio domiciliario y desarrollaran actividades en el municipio; reiteró del acuerdo anterior la tasa según el consumo y el sector residencial; modificó la tarifa de las empresas de energía a un valor por kilovatio transmitido, al igual que a las de transporte y almacenaje de combustible, al

metro cuadrado de terreno utilizado en su actividad o la servidumbre registrada para tal fin. Estableció un valor mínimo por concepto del impuesto. En el fallo que se comenta, el Consejo de Estado9 indicó que el servicio de alumbrado público se prestaba de manera general a todos los habitantes de un territorio en razón de sus particulares características, lo cual justificaba el cobro del impuesto con ese mismo criterio de generalidad y que la tarifa tenía en cuenta la capacidad de pago de cada contribuyente. En el presente caso, los acuerdos demandados fijan las tarifas por porcentajes según se trate de un sector (i) residencial, (ii) industrial, (iii) comercial, hotelero y oficial y, en el caso de (iv) otros, se refiere a contribuyentes dentro de los cuales especifica a las empresas generadoras o transmisoras de energía y a las transportadoras y almacenadoras de combustible por su capacidad de desempeño. El Ministerio Público considera que esa clasificación sirve de parámetro para medir la capacidad contributiva, que en cada sector es diferente, teniendo en cuenta que el carácter de impuesto del gravamen por concepto de alumbrado público implica que todos los habitantes de un municipio están obligados a pagarlo, según su condición económica. 9 Expediente 16544 Expediente 17822 9 Sin embargo, observa que en el caso de la clasificación correspondiente a ‘otros’, los actos demandados hacen una discriminación respecto de las empresas de energía que no guarda relación con la clasificación anterior. En efecto, la actividad de generación de energía ha sido clasificada por la jurisprudencia como de carácter industrial y la de distribución, transmisión y demás

actividades complementarias como comercial10 en el impuesto de industria y comercio, carácter que es apropiado tener en cuenta en el presente caso, pues se trata de la misma actividad. De lo dispuesto en la ley 97 de 1913, que creó el impuesto de alumbrado público, no se desprende que la voluntad del legislador para calcular la capacidad contributiva de sujetos pasivos vinculados al sector eléctrico hubiera sido la de tener en cuenta la cantidad de carga o de kilovatios generados o transmitidos, como si ocurrió expresamente en el caso del impuesto de industria y comercio para las empresas de dicho sector.11 Así que aplicar una tarifa ‘por cada kilovatio’ generado o transmitido en realidad significa establecerla por ese hecho, pues se traduce en un gravamen por el desarrollo de esa actividad, ya que en eso consiste decir que por cada kilovatio de energía generado o transmitido se paga un valor, según los actos acusados. Esa consideración no puede servir de sustento para medir la capacidad contributiva de las empresas generadoras de energía como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, porque no corresponde a un criterio general como el que debe prevalecer cuando se trata de un impuesto, como en este caso, cuya característica es precisamente la generalidad, aún dentro de cada sector en los que los actos demandados distribuyeron el gravamen. Para efectos del impuesto en mención, el hecho de generar o transmitir energía y establecer un valor por cada kilovatio para medir su capacidad contributiva, es tanto como pretender tomar determinada fábrica por la actividad que desempeña y 10 Sentencia del 28 de mayo de 2009 del Consejo de Estado, expediente 17165 y C-486 de 1997 de la

Corte Constitucional. 11 Artículo 7 literal a) de la ley 56 de 1981. Expediente 17822 10 asignarle a cada producto elaborado un precio como parámetro para tal fin, cuando de lo que se trata es de tomarla como una persona jurídica obligada al pago del impuesto de acuerdo con el sector que le corresponda y su capacidad económica. La circunstancia de que a un sujeto pasivo le corresponda uno de los sectores adoptados en los actos acusados y se le asigne una tarifa por ser beneficiario del servicio de alumbrado público, aspecto en que consiste el hecho imponible, sí guarda relación con éste, pues el tributo no grava ninguna actividad, sino el ‘hecho’ de recibir el servicio de alumbrado público. A diferencia de ello, tomar cada kilovatio generado o transmitido y asignarle una tarifa, corresponde a un evento diferente, como es el de generar o transmitir energía que es una ‘actividad’ y no el hecho de recibir el servicios de alumbrado público que, por definición12, consistente en la iluminación de los sitios públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio y que tiene por objeto proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. Aceptar la forma en que los actos acusados establecen el tributo en mención, deja abierta la posibilidad para que los municipios graven de manera especial y en forma selectiva a ciertos sujetos pasivos, aún pertenecientes a un mismo sector y muy a pesar de la generalidad del impuesto que también implica un gravamen general. Si bien se debe medir la capacidad contributiva de los sujetos pasivos para efectos

de imponer el tributo, y se sabe que esa medida la dan los ingresos del contribuyente, estos por sí solos no constituyen la única relación con el impuesto, el cual depende de la realización del hecho imponible que lo genera. Así lo reconoció el Consejo de Estado al indicar que el valor que se determine por el impuesto debe corresponder a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive o relacione con él, en que además consideró que en el caso de la capacidad de generación de energía eléctrica y de voltaje de las líneas de 12 Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. Expediente 17822 11 transmisión que, pese a tener relación en general con la energía eléctrica, no la tenía en forma particular con el servicio público de alumbrado.13 Si bien, en el servicio de alumbrado público no se cuenta con parámetros que resulten adecuados para determinar el valor del impuesto, ello no autoriza al municipio para tener en cuenta la actividad del contribuyente, que obviamente conlleva determinados ingresos, y gravarla más por estos aspectos que por la relación con el servicio de alumbrado público, lo cual puede resultar desmesurado entre contribuyentes de un mismo sector, máxime cuando se realiza una discriminación como la contenida en los actos demandados. Al desarrollar la facultad para crear los elementos de dicho tributo, los municipios también deben acatar los principios de equidad, eficiencia y progresividad que rigen el sistema tributario por mandato constitucional14, aunque no se encuentren inmersos en la ley que crea el tributo, a la cual corresponde tenerlos en cuenta.

El hecho de que ello no ocurra como en este caso, en que de la ley 97 de 1913 no se desprenden los parámetros para medir la capacidad contributiva del impuesto al servicio de alumbrado público, tal circunstancia no autoriza a los municipios para desacatar tales principios. De ahí que en el presente caso, este Despacho no ve la razón por la cual, tratándose del impuesto de alumbrado público, se deba discriminar por la actividad a las empresas de energía, pese a que forman parte del sector industrial y comercial, según la generen o la transmitan. 3.1. De otra parte, en relación con el gravamen establecido a las empresas que transportan y almacenan combustibles, se observan que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956 prevé: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos 13 Sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 16315. 14 Artículo 363 de la Constitución Política. Expediente 17822 12 departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial.” “(…)” El impuesto del servicio de alumbrado público por disposición legal, acorde con lo expuesto anteriormente, es de carácter municipal y, en la medida en que gravan el transporte y almacenaje de combustible, vulneran la anterior disposición. En el examen de exequibilidad de tal norma, la Corte Constitucional no estableció

ninguna condición o limitación a la vigencia de dicha exención, conforme quedó plasmado al referirse a que la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, correspondía a una atribución del legislador, porque se trataba de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país y que, por tanto, el mencionado precepto no era inconstitucional y llevaba implícita la posibilidad de ser modificado según las circunstancias de la política económica del país15. Por tal razón, se considera que se debe anular el numeral IV del artículo 2° del Acuerdo 020 de 2000 y el artículo 4° del acuerdo 024 de 2002. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de anular solamente las normas mencionados y negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 15 Sentencia C-537 de 1998.