PGN - INHABILIDAD DE CONCEJAL - Supuestos que deben demostrase para configurar la inhabili

INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por gestión de negocios o celebración de contratos Se encuentra el proceso en trámite bajo la consideración de que la elegida transgredió el régimen de inhabilidades, en particular la señalada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, relacionada con la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos. Esta Delegada señaló en concepto que rindiera ante esa H. Sección que conforme a: la jurisprudencia que se ha elaborado en torno a la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ha señalado que si la gestión culmina con la celebración del contrato, la inhabilidad se estudia como intervención en la celebración de contratos, por el contrario, si la gestión adelantada no tiene éxito, la causal ha de estudiarse considerada como gestión de negocios propiamente tal. Siguiendo pronunciamiento de la H. Sección se «ha entendido que la intervención en celebración de contratos se manifiesta de dos formas; una, cuando la intervención se produce porque el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato estatal, y otra, porque con anterioridad a ésta última su participación personal y activa se despliega manifestándose en el adelantamiento de las gestiones o actividades necesarias para que el contrato pueda concretarse. INHABILIDAD–Definición gramatical y jurídica Como se ha indicado por este Despacho en oportunidades anteriores, y nuevamente se reitera, la inhabilidad gramaticalmente, se entiende como el “defecto o impedimento para

obtener o ejercer un empleo”, así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. En el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992 se dice que inhabilidad es todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo. Como corolario de lo anterior, se puede concluir que la inhabilidad es aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Finalidad Se ha señalado que la finalidad del establecimiento de un régimen de inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma, se ha dicho que constituyen una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función; que con su consagración lo que se busca es :impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular. De igual manera, se ha dicho que su fin teleológico es cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir democrático, los procesos electorales, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de

los elegidos o nombrados.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Doctrina pgn/INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Concepto doctrinal Ahora bien, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado en varios de sus conceptos ha iniciado el estudio destacando en un acápite especial la regla de hermenéutica que se impone, cuando le corresponde al intérprete u operador jurídico abordar el estudio de normas prohibitivas o restrictivas del ejercicio de derechos. INHABILIDAD DE CONCEJAL-La intervención en contratos implica ejecución de actuaciones/INHABILIDAD DE CONCEJAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado De la misma manera se ha señalado que: La intervención en la celebración de contratos implica la ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato o en la celebración o suscripción del mismo. Tratándose de inhabilidad de concejales se configura cuando el elegido dentro del año anterior a los comicios, ha desplegado alguna actividad dentro de una operación contractual enderezada a la celebración de un contrato o ha suscrito el respectivo acuerdo de voluntades, por lo mismo es plausible considerar que se trata de actividades desarrolladas una vez la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares – contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo acuerdo de voluntades, para

el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente de los del Estado. La intervención implica la ejecución de actuaciones, de conductas que revelen una participación personal y activa en los actos previos a la celebración o en la celebración o suscripción del mismo dentro del año anterior a la elección. Concluyendo que no configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual, ni aquellas que se verifiquen luego de que se haya suscrito el respectivo negocio jurídico. Además de lo anterior, y conforme al precedente que citó el a-quo, el cual igualmente ha sido reiterado por esta Delegada en asunto similar, aun cuando se presentara la autorización de la elegida concejal como miembro del Consejo de Fundadores de la Fundación no puede tenerse como inhabilitante, porque corresponde a un asunto previo a la iniciación de la operación contractual, sin tener interés propio o en favor de terceros, permitiendo la celebración del respectivo acuerdo de voluntades. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Supuestos que deben demostrase para configurar la inhabilidad por intervención en gestión de negocios En relación con esta inhabilidad, lo dijo este Despacho en concepto rendido ante esa H. Sección, cuando se trata de la primera de las hipótesis, es decir, cuando el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato, se estructura sobre la demostración de los siguientes supuestos:  La celebración de contratos, entendida por tal la suscripción de los contratos;  con entidades públicas de cualquier nivel;  en interés propio o de terceros;  que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento;

 dentro del año anterior a la elección. Acreditados esos elementos, como se ha sostenido jurisprudencialmente, se impone la declaratoria de nulidad del acto de elección sin que le sea posible al juzgador adentrarse en consideraciones sobre el contrato, su naturaleza, su medio de probanza o su influencia en el electorado, pues la norma no lo permite. Ahora bien, conforme a lo señalado en la demanda y en el escrito en el que se sustenta el recurso de apelación, así como el contrato que fuera allegado al plenario como

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demostrativo de la causal que se invocó en pro de la nulidad deprecada, se puede concluir sin hesitación alguna que el argumento del actor no está referido con la celebración de contratos por la elegida Concejal por cuanto ella no ha celebrado ningún tipo de contrato, mucho menos con entidad pública de cualquier nivel; el contrato que obra a folio 31 del plenario es celebrado con una fundación, entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, de utilidad común y de interés social, según se lee en el acta de constitución de la Fundación . CÁMARA DE COMERCIO-Los actos registrables son taxativos En cuanto al argumento expresado por el apelante, según el cual la demandada continúa como integrante del Consejo de Fundadores de la Fundación, porque su renuncia no había sido registrada en la Cámara de Comercio, este argumento no es de recibo por las

siguientes razones: - Porque conforme a lo señalado en el Código de Comercio los actos que se deben registrar con carácter obligatorio son solo los allí taxativamente establecidos, los que en principio son los señalados en el artículo 28 del Código de Comercio - Porque por regla general las renuncias no se inscriben, a menos que tratándose de representantes legales, revisores fiscales y miembros de junta directiva, el interesado (quien renuncia) envíe comunicación a la Cámara de Comercio, informando sobre el hecho de su desvinculación, adjuntando copia de la comunicación que remitió al órgano social competente, quien tendrá el término de treinta días para efectuar la elección de su reemplazo. Bogotá D.C., agosto 27 de 2012 Concepto No. 053 Señores Consejo de Estado Sección Quinta

M.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 150012331000201100650 01

Radicado interno: 20110650

Actor: Álvaro Enrique Figueroa Jiménez Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda nulidad del acto de elección de la señora Olga Isidora Castro Vargas, como Concejal del Municipio de Tunja (Boyacá) para el período 2012 - 2015.

Respetado Señor Consejero:

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Dentro del término de traslado para alegar de conclusión como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  1.- La demanda El ciudadano Álvaro Enrique Figueroa Jiménez, actuando en su propio nombre y representación, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Olga Isidora Castro Vargas, como Concejal del Municipio de Tunja (Boyacá), período 2012 – 2015.  Pretensiones de la demanda Solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones:  «Se decrete o declare la nulidad del acto, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría del estado (sic) Civil de Tunja declaro la elección de OLGA ISIDORA CASTRO VARGAS, identificada…., como concejal del Municipio de Tunja, para el período constitucional 2.012 – 2.015 por el Partido social de Undad Nacional (sic), como consta en las actas de escrutinio general...»  (…)»  Hechos de la demanda Dentro del supuesto fáctico enunciado en la demanda, el actor se refiere a aspectos del proceso electoral llevado a cabo el pasado 30 de octubre de 2011, el

cual se adelantó en todo el territorio de la Nación y en el que se elegían, entre otros, los concejales de los municipios del país; de manera específica refiere que

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co en el Municipio de Tunja (Boyacá) y como consecuencia de este proceso electoral se eligió como concejal a la señora Olga Isidora Castro Vargas. Seguidamente dice que la señora Castro Vargas se encontraba inhabilitada y no podía ser elegida porque en ella concurría la causal de inhabilidad señalada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. Considera el demandante que la señora Castro Vargas, integrante del Consejo de Fundadores de la Fundación San Alejandro, entidad sin ánimo de lucro, violó el régimen de prohibiciones y en especial la del numeral 3º porque ese consejo autoriza al representante legal de la fundación para celebrar contratos y el 19 de mayo de 2011, previa autorización de éste, la representante legal de la Fundación San Alejandro suscribió un contrato o convenio con la Alcaldía Mayor de Tunja (Boyacá)  Normas violadas y concepto de la violación Indicó como normas violadas las siguientes:  El numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. Sostiene, reiterando lo señalado en el supuesto fáctico de la demanda, que en la

elección de la señora Olga Isidora Castro Vargas, se desconoció el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000 por la participación de la elegida, como integrante del Consejo de Fundadores, en la autorización de los contratos que celebró la representante legal de la Fundación San Alejandro. Expresa el demandante que la elegida concejal integra el Consejo de Fundadores de la Fundación San Alejandro, y que a este órgano le corresponde autorizar al representante legal la celebración de contratos y que, con base en esta autorización, celebró el contrato o convenio con la Alcaldía Mayor de Tunja, que

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co tenía como objeto garantizar la atención integral de la población en condiciones de discapacidad. 2.) Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda. Luego de aludir a aspectos del proceso como el acto que se ha de demandar en ejercicio de la acción de nulidad electoral; a las actuaciones de las entidades sin ánimo de lucro que deben ser registradas; a los elementos que configuran la causal de inhabilidad señalada por el actor como fundamento de su acción, concluye estudiando el caso en concreto y negando la pretensión, señalando para el efecto y en términos generales argumentos como los siguientes: o El Concejo de Fundadores de la entidad sin ánimo de lucro Fundación San Alejandro no ejerce funciones de administración sino de dirección al

interior de la entidad; o No aparece demostrado que la elegida concejal haya intervenido en gestión de negocio o celebrado contrato alguno con el Municipio de Tunja (Boyacá) o Para que se pueda afirmar la intervención en la gestión de negocios ante la Alcaldía de Tunja en favor de la Fundación San Alejandro, debieron probarse manifestaciones positivas de la voluntad de la elegida encaminadas a la celebración del convenio del cual se deriva la causal de inhabilidad. o No aparece demostrado que la demandada haya participado en la etapa pre – contractual o contractual relativa al convenio suscrito con el Municipio de Tunja. o La conducta endilgada a la elegida no resultaría inhabilitante porque la autorización al representante legal de la entidad es un asunto previo a la iniciación de la operación contractual, que permite la celebración de los respectivos acuerdos de voluntades.  Recurso de apelación

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co La decisión de primera instancia fue objeto de apelación por la parte demandante (fl. 344 del cd. ppal.). En el escrito de apelación el impugnante sostiene, recurriendo a lo que expresó en la demanda y en el trámite de la primera instancia, que la causal de inhabilidad del numeral 3º se configura por el hecho demostrado de que la elegida formaba parte del Consejo de Fundadores de la Fundación San Alejandro y que en esa condición autorizó a la representante legal de la entidad para celebrar contratos,

en especial el suscrito con la Alcaldía Mayor de Tunja, cuyo objeto era garantizar la atención integral de la población en condición de incapacidad. Se refirió a la renuncia que hiciera la elegida concejal a su condición de integrante del Consejo de Fundadores de la Fundación San Alejandro y a su imposibilidad de registrar en la Cámara de Comercio este acto, motivo por el cual su condición de integrante del órgano de dirección de la Fundación se mantiene vigente. En general, reitera los argumentos de la demanda y concluye criticando el precedente que utilizó el a-quo como fundamento de su decisión; sobre este particular aspecto de la sentencia dijo: «Pretender finalmente asimilar el Consejo de Fundadores con unas funciones perfectamente definidas en sus estatutos al Consejo Superior Universitario de Unillanos para fundamentar la decisión jurisprudencialmente, con el debido respeto considero esta salida de contexto, toda vez que son entidades totalmente distintas con funciones distintas, lo que no le daría el sustento jurisprudencial que se pretende, haciendo aun mas notable mi inconformidad con el proveido (sic) que recurro»  Admisión del recurso Por auto del 12 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Boyacá, concede el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (ver fl. 356) y considerando que reúne los requisitos legales, se admitió por el Consejo de Estado mediante auto del 30 de junio de 2012 (ver fl.365).

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto de rigor que le corresponde en el asunto sub examen.

Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de Estado por razón de la interposición del recurso de apelación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de la señora Olga Isidora castro Vargas, como Concejal del Municipio de Tunja (Boyacá) para el período 2012 – 2015.  EL ASUNTO DE FONDO Siguiendo lo señalado en la demanda, la cual delimita el marco de la litis tanto en lo fáctico como en lo jurídico, el estudio del asunto ha de versar sobre el siguiente cargo: Inobservancia del régimen de inhabilidades - Violación del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. La norma en la cual se fundamenta la pretensión es del siguiente tenor: ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier

nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…) La inhabilidad gramaticalmente, se entiende como el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. En el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992 se dice que inhabilidad es todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo. Como corolario de lo anterior se puede concluir que la inhabilidad es aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Se ha señalado que la finalidad del establecimiento de un régimen de

inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma, se ha dicho que constituyen una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, que con su consagración lo que se busca es “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”. 2 De igual manera se ha dicho que su fin teleológico, es cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición –

11999. Pág 1167 2 ? Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – M.P. Dr.: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 17 de agosto de 1995. Exp. No. 1306

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co democrático los procesos electorales, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los elegidos o nombrados. 3 Como se ha indicado en oportunidades anteriores por esta Delegada, la interpretación de normas que restringen derechos o señalan limitaciones a su

ejercicio, se ha de efectuar por el operador de la norma con carácter restrictivo, ceñido al texto de la norma, sin que le sea posible recurrir para efectos de la interpretación a la analogía o a la realización de interpretaciones extensivas en las que pueda comprender los supuestos de la norma. Sobre el tema de la restricción en la labor interpretativa se ha dicho lo siguiente:  “La interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo “Una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, además el intérprete debe tener que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”, según expresión tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito. 4 (…) Como lo ha dicho en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se

analiza que corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – M.P. Dr.: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995. Exp. No. 1346 4 Las citas están tomadas de los comentarios consignados por JORGE ORTEGA TORRES, a los artículos 27 y 31 del Código Civil. (Código Civil. Ed. Temis).

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co prohibición”; este Despacho considera que si la elaboración interpretativa se ciñe a esta regla se cumplirán en mejor forma los principios interpretativos “in dubio pro homine” e interpretación “pro homine” de conformidad con los cuales debe acogerse la interpretación más favorable a los derechos humanos fundamentales cuando existan ambigüedades en la exégesis de una norma jurídica, la que permita y posibilite a la persona ejercer el derecho fundamental que en su favor ha consagrado el Constituyente, además, que en caso de duda, esta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano como garantía

de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales”. (…) “El Principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. 5 En efecto, se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”. 6 Igualmente se ha sostenido y así se indica por la H. Corte Constitucional en la sentencia que se definió la constitucionalidad de la ley que convocó al referendo y dio origen a la norma que es materia de estudio, que al permitir una norma más de una interpretación, por lo menos “dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona”. Pues bien, conforme a las anteriores citas que señalan reglas de hermenéutica jurídica, habrá de concluirse que resultan contrarias a las que atrás se dejaron consignadas aquellas que no privilegien los derechos

fundamentales del candidato “en especial los derivados del artículo 40 de la Carta Política, en particular los de elegir y ser elegido, el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, igualmente se desconocería de los electores que sufragaron y apoyaron la causa política del elegido el derecho ciudadano de elegir y tomar parte en los procesos eleccionarios derechos que por su condición de fundamentales; en el momento de la operación intelectiva que hace el intérprete para efectos de aplicar la norma y fijar su sentido y alcance no pueden ser desatendidos, deben imperativamente 5 ? 11 Cfr. BIDART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, 2000, Ediar, Buenos Aires, p. 390; en igual sentido BIDART CAMPOS, G., Las Fuentes del Derecho Constitucional y el Principio Pro Homine, publicado en AAVV, El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, coord. BIDART CAMPOS, G. y GIL DOMÍNGUEZ, A., Ediar, 2001, p. 13. 6 PINTO MÓNICA, El principio Pro Homine..., en AAVV, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, Bs. As., 1997, p. 163, citada por Rodolfo Ariza Clerici INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

- PRINCIPIO PRO HOMINIS.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 11

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co ser considerados e interpretar la norma en el sentido de que ella permita la vigencia de éstos”.7 El actor ha señalado que la causal de inhabilidad en la cual se encuentra incursa la elegida Concejal del Municipio de Tunja (Boyacá) es la descrita en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, a cuyo tenor, no podrá ser elegido quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier orden en interés propio o de terceros siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Esta Delegada señaló en concepto que rindiera ante esa H. Sección que conforme a «la jurisprudencia que se ha elaborado en torno a la intervención en la gestión de negocios o en la celebración de contratos ha señalado que si la gestión culmina con la celebración del contrato, la inhabilidad se estudia como intervención en la celebración de contratos, por el contrario, si la gestión adelantada no tiene éxito, la causal ha de estudiarse considerada como gestión de negocios propiamente tal». Siguiendo pronunciamiento de la H. Sección se «ha entendido que la intervención en celebración de contratos se manifiesta de dos formas; una, cuando la intervención se produce porque el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato estatal, y otra, porque con anterioridad a ésta última su participación personal y activa se despliega manifestándose en el

adelantamiento de las gestiones o actividades necesarias para que el contrato pueda concretarse». De la misma manera se ha señalado que «La intervención en la celebración de contratos implica la ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato o en la celebración o suscripción del mismo. Tratándose de inhabilidad de concejales se configura 7 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto de marzo de 2010, rendido en el Proceso número: 2300123310002008000087 02 - Radicado interno: 2008-0087 Actor: CARLOS VALERA PÉREZ y OTROS Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009.proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la señora MARTA DEL SOCORRO SAENZ CORREA, como Gobernadora del Departamento de Córdoba, para el período 2008-2011.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 12

Carrera 5ª No. 15-80 piso