PGN - INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY - Noción

NULIDAD ELECTORAL-Actos de elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, efectuadas en su sesión del 28 de febrero de 2020, por vulneración los principios de legalidad, seguridad jurídica, debido proceso e igualdad, dada una presunta modificación del Reglamento de la Corporación CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Marco legal CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto Por lo que, en tratándose de la acción electoral, se advierte que es procedente proponer dicha causal de nulidad, cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a ese nombramiento o elección, como, por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición general, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL-Presupuestos para la configuración por desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Modificación del reglamento por parte de la misma corporación Página 1 Bogotá D.C., 06 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE054 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador

Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2020-00059-00 (ACUMULADO)1

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LEY 1437 DE 2011 C.P.A.C.A., LEY 270 DE 1996, ACUERDO 006 DE 2002, CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA).

ACTOR: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO Y OTROS.

DEMANDADOS: FABIO OSPITIA GARZÓN, HUGO QUINTERO

BERNATE,

GERSON CHAVERRA CASTRO, FRANCISCO JOSÉ TERNERA

BARRIOS, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR, IVÁN MAURICIO

LENIS GÓMEZ Y LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, COMO

MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

TRÁMITE: ÚNICA INSTANCIA

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: REGLAS DE QUÓRUM

PARA LA ELECCIÓN DE MAGISTRADOS, REGLAMENTO

INTERNO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Respetado Magistrado: Dentro de la oportunidad correspondiente, presento el concepto del Ministerio Público en el trámite del proceso de la referencia, en el que se discute la legalidad del acto de elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, enunciados en la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. La Constitución Política en su artículo 234, y la Ley 270 de 1996 en el artículo 15, señalan que la Corte Suprema de Justicia está integrada por 23 magistrados elegidos por la

1 Acumulado por Auto del 20 de enero de 2021, visible en el índice 34 del SAMAI. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 misma corporación para periodos individuales de 8 años, de la lista que elabora el Consejo Superior de la Judicatura. 1.1.2. El 27 de febrero de 2020, terminó el período del magistrado ARIEL SALAZAR, razón por la que la Corporación quedó materialmente integrada por 15 magistrados, en tanto 8 plazas se encontraban vacantes. 1.1.3. El 28 de febrero de 2020, los 15 magistrados de la Corte Suprema de Justicia que en ese momento integraban la corporación, realizaron las siguientes elecciones: Acuerdo No. Designado Se nombra en propiedad a Fabio Ospitia Garzón como Magistrado de la

1 1400 Sala de Casación Penal Se nombra en propiedad a Hugo Quintero Bernate como Magistrado de 2 1401 la Sala de Casación Penal Se nombra en encargo y/o propiedad a Gerson Chaverra Castro como 3 1402 Magistrado de la Sala de Casación Penal Se nombra en propiedad a Francisco José Ternera Barrios como 4 1403 Magistrado de la Sala de Casación Civil Se nombra en encargo y/o propiedad a Omar Ángel Mejía Amador como 5 1404 Magistrado de la Sala de Casación Laboral Se nombra en propiedad a Iván Mauricio Lenis Gómez como Magistrado

6 1405 de la Sala de Casación Laboral Se nombra en propiedad a Luis Benedicto Herrera Díaz como 7 1406 Magistrado de la Sala de Casación Laboral 1.1.4. El reglamento vigente de la Corte Suprema de Justicia está contenido en el Acuerdo 006 del 12 de diciembre de 20022 “Por el cual se recodifica el Reglamento General de la Corporación”, que en el artículo 5 señala lo siguiente: “Artículo 5º. Modificado. Acuerdo 005 de 2002, Artículo 2°. Quórum. El quórum para deliberar será la mayoría de los miembros de la Corporación. Las decisiones se tomarán por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los cuales se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes: elección de Presidente y Vicepresidente de la Corte, de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los integrantes de las ternas para Magistrados de la Corte Constitucional, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Auditor de la Contraloría; 2 Expedido en aplicación de la facultad atribuida por el artículo 235 numeral 9 de la Constitución Política, que les permite darse su propio reglamento. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 3 las reformas al presente reglamento y los proyectos de ley de iniciativa de la Corte.” (negrilla fuera de texto). 1.2. Cargos uniformes de las demandas. De los diferentes escritos de demanda, se extraen principalmente las siguientes inconformidades comunes: Señalan los accionantes que conforme al artículo 15 de la Ley 270 de 1996, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y está integrado por veintitrés (23) magistrados, elegidos por la misma corporación. A su turno, el reglamento interno contenido en el Acuerdo 006 de 2002, en su artículo 5º señala que el quorum para deliberar es la mayoría de sus miembros y las decisiones relacionadas con la elección de los magistrados que la componen, requieren del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de los integrantes que conforman la Sala Plena; es decir, dieciséis (16) magistrados, dado que esta Corporación, en su Sala Plena, está integrada por veintitrés (23) magistrados. Indican además que, en el caso en estudio, esta alta corporación de justicia, para la elección de los magistrados demandados, en Sala Extraordinaria celebrada el 28 de febrero de 2020, interpretó su reglamento en el sentido de considerar que los votos requeridos para la elección de estos togados, sería la mayoría absoluta de los integrantes de la Corporación; es decir, doce (12) votos dado que lo integran veintitrés (23) miembros. Afirman los demandantes que la referida postura se discutió y aprobó en una sola sesión, que

tuvo lugar en la Sala extraordinaria del 28 de febrero de 2020, en cuya convocatoria no se indicó que se analizaría una reforma al reglamento. Como consecuencia de esta interpretación, mediante votación efectuada por la Sala, en esa misma sesión extraordinaria se eligieron con quince (15) votos a los magistrados FABIO

OSPITIA GARZÓN, HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA CASTRO,

FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR, IVÁN

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MAURICIO LENIS GÓMEZ y LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, como miembros de la

Corte Suprema de Justicia. Se extrae de los escritos el siguiente concepto de violación: Cargo principal - Nulidad por contravenir lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 y el artículo 5º del Acuerdo 006 de 2002. El artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 señala que las elecciones de funcionarios que haga la Corte Suprema de Justicia requieren el voto favorable de los dos tercios (2/3) de los votos de los miembros que integran la corporación reunida en pleno, lo que equivale a dieciséis (16) votos. A pesar de este contenido normativo, la Corte interpretó el artículo 5° de su reglamento interno, que reitera esta norma legal, en el

sentido de señalar que las elecciones podían realizarse por mayoría absoluta, es decir con doce (12) votos, que representan la mitad más uno de sus integrantes, lo que permitió la elección de los demandados con quince (15) votos, a pesar de que la norma superior exige dieciséis (16) votos favorables. Primer cargo subsidiario - Nulidad por violación del procedimiento establecido para la reforma o modificación del reglamento interno. Arguyeron los demandantes que, además, la Corte Suprema de Justicia, modificó su reglamento disminuyendo de dieciséis (16) a doce (12) los votos requeridos para elegir a sus integrantes, desconociendo los artículos 3, 5 y 52 del propio reglamento, en tanto i) La Sala del 28 de febrero era extraordinaria y no fue convocada expresamente para discutir reformas al Reglamento, ii) En sala extraordinaria no pueden discutirse y aprobarse reformas al Reglamento Interno y iii) La deliberación y aprobación de reformas al Reglamento requiere que sean realizadas en dos (2) reuniones ordinarias, iv) El quórum para modificar el Reglamento es de dieciséis (16) votos. Segundo cargo subsidiario - Nulidad por violación de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe, debido proceso e igualdad. Sostuvieron que la elección de los magistrados demandados se hizo con violación de los principios consagrados en los artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política, que prevén el principio de igualdad, debido proceso y buena fe, porque permitió la designación de los demandados con quince (15) votos,

al disminuir de manera arbitraria e intempestiva el quórum requerido, a pesar de que para adoptar la mentada decisión se requieren dieciséis (16) votos favorables. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 5 Tercer cargo subsidiario - Nulidad por violación del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, pues la posibilidad de votar por los candidatos se había agotado. Expusieron que respecto de los demandados se había agotado el proceso de elección, toda vez que fueron sometidos a votación individual de conformidad con el reglamento interno sin obtener la mayoría necesaria, motivo por el cual consideran que debió prescindirse de sus nombres en las rondas de votación que le sucedieran, al menos hasta que se agotara la consideración de los restantes aspirantes de esa lista, lo cual no ocurrió, en desconocimiento de los citados artículos del reglamento interno. 1.3. Fijación del litigio. En la audiencia inicial del 11 de marzo de 20223, el despacho ponente con la avenencia de las partes fijó el litigio en los siguientes términos: Cargo principal: “(…), si los actos de elección que a continuación se relacionan, incurrieron en vicio de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse, con ocasión de la designación de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia doctores Fabio Ospitia Garzón (Acuerdo N° 1400 de 28 de febrero de 2020); Hugo

Quintero Bernate (Acuerdo N° 1401 de 2020); Gerson Chaverra Castro (Acuerdo N° 1402 de 2020); Francisco José Ternera Barrios (Acuerdo N° 1403 de 2020); Omar Ángel Mejía Amador (Acuerdo N° 1404 de 2020); Iván Mauricio Lenis Gómez (Acuerdo N° 1405 de 2020) y Luis Benedicto Herrera Díaz (Acuerdo N° 1406 de 2020), en tanto, según los actores, se desconocieron los artículos 14 del Decreto 1660 de 1978, 54 y 204 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 5 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de 2002). Así mismo, a título subsidiario, si, además, se desconoció las normas propias del reglamento previstas en los artículos 34, 55 y 526 del Acuerdo 006 de 2002 (primer cargo subsidiario), en tanto: 3 Acta visible en el índice 101 del SAMAI. 4 “Artículo 3. Deberá reunirse ordinariamente cada quince (15) días, y extraordinariamente cuando la convoque el Presidente o al menos siete (7) de sus integrantes. La convocatoria a sesiones extraordinarias se hará por escrito, indicando el día, la hora y el objeto de la reunión. En caso de urgencia la citación podrá hacerse verbalmente, de lo cual se dejará constancia en el acta de la respectiva sesión. Las reuniones extraordinarias que se realicen sin cumplir con lo dispuesto en este artículo, y las decisiones que en ellas se tomen, serán ineficaces de pleno derecho”. 5 “Artículo 5. El quórum para deliberar será la mayoría de los miembros de la Corporación. Las decisiones se

tomarán por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los cuales se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes: elección de Presidente y Vicepresidente de la Corte, de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los integrantes de las ternas para Magistrados de la Corte Constitucional, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República y Auditor de la Contraloría; las reformas al presente reglamento y los proyectos de ley de iniciativa de la Corte”. 6 “Artículo 52. Las reformas al presente reglamento podrán proponerse por cualquiera de los Presidentes de la Sala o por lo menos por dos Magistrados y deberán sustentarse por escrito. Serán discutidas y aprobadas en dos reuniones ordinarias”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 a) La sesión en la que se modificó el reglamento, realizada el 28 de febrero, fue extraordinaria, lo cual va en contravía de las normas, que señalan que la reforma debe ser discutida y aprobada en sesiones ordinarias. b) En la convocatoria y en el orden del día de la sesión extraordinaria del 28 de febrero no se incluyó, como tema a tratar, la modificación o reforma del reglamento interno.

c) Cualquier reforma al reglamento debió ser discutida en dos reuniones y no en una sola, como aconteció. d) La reforma al reglamento requería del voto favorable de las 2/3 partes de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia. También, subsidiariamente, si se violaron los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad. Segundo cargo subsidiario. Violación de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad, previstos en los artículos 13, 29 y 83 de la Carta. (…) Finalmente, como tercer cargo subsidiario, si una vez agotadas las etapas y superado el ejercicio de la selección, en tanto solo quedaban 2 candidatos, correspondía votar por todos los aspirantes, según se señala por la parte actora. Tercer cargo subsidiario. Violación a los artículos 397 y 418, del Reglamento Interno de la CSJ pues, la posibilidad de votar por cada uno de los accionados se había agotado”. No obstante se resalta que, durante el traslado de la fijación del litigio a los intervinientes, se solicitó por uno de ellos realizar una modificación a la redacción del primer cargo subsidiario. Al respecto, el magistrado ponente indicó “volver sobre el acta respectiva al fijarlo, para verificar que se plasmó que se determinaría “si se incurrió en vicio de nulidad”, razón por la cual, lo que se contextualiza en dicha fijación es que se determinará si se modificó o no el reglamento en forma previa o con ocasión de la elección y si con la elección se violaron las

normas del reglamento y las demás regulaciones reseñadas”. 1.4. Traslado para alegar de conclusión. Por Auto del 18 de abril de 2022,9 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual, se procede a rendir el concepto correspondiente. 7 “Artículo 39. Los nombres de los candidatos serán puestos a consideración para que se delibere sobre los distintos aspectos relacionados con sus hojas de vida; terminada la deliberación, se someterán a votación…”. 8 “Artículo 41. Si en una primera votación ninguno de los candidatos obtuviere el número de votos requerido para su elección, se efectuará seguidamente una segunda, circunscrita a los dos que hayan obtenido la mayor votación. Si en esta tampoco resultare ninguno electo, se someterá a cada uno de ellos separadamente a una tercera votación en sesión posterior, si fuere solicitada por alguno y aprobada por la mayoría de los asistentes”. 9 Visible en el índice 110 del SAMAI. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde determinar si es procedente la nulidad de los actos de elección de los doctores

FABIO OSPITIA GARZÓN, HUGO QUINTERO BERNATE, GERSON CHAVERRA

CASTRO, FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS, OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR, IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ y LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ, como magistrados de la Corte Suprema de Justicia, efectuadas en sesión de la Corte Suprema de Justicia del 28 de febrero de 2020, por desconocer las normas en las que debían fundarse, vulnerar los principios de legalidad, seguridad jurídica, debido proceso e igualdad, dada una presunta modificación del Reglamento de dicha Corporación, en tratándose de la elección de sus integrantes. Para dar respuesta al problema jurídico derivado de la fijación del litigio en cita, el Ministerio Público i) planteará algunas consideraciones sobre las normas en la cuales debía fundarse, para luego, ii) analizar el caso concreto. 2.2. Causal de nulidad genérica relacionada con el desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto. Recuerda esta Agencia que las causales de nulidad electoral no son únicamente las enlistadas en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues resultan igualmente aplicables las causales genéricas consagradas en el artículo 137 según el mismo artículo lo establece. La causal genérica “desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto”, se ha interpretado como la infracción de las normas, siendo un vicio formal de nulidad de los

actos,10 por lo que su configuración requiere la contrastación formal y objetiva de la norma 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado 4100123310002003004801 (0601-2009), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación 25000232500020040516302 (2000-2008), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 expedida en relación con otras normas jerárquicamente superiores, bien sea la ley, la Constitución o el reglamento. En ese sentido, el Consejo de Estado ha dispuesto que: 11 “De manera específica, las razones para la anulación de los actos administrativos se relacionan con la infracción a las normas en que debería haberse fundado el acto administrativo, disposiciones estas que se supone fueron desconocidas o vulneradas por las autoridades al momento de su expedición. Como se observa, la generalidad de la redacción del legislador permite deducir sin mayores esfuerzos que se incorpora en esta descripción la totalidad de la base normativa y conceptual, de principios y valores aplicables a cada acto administrativo en el derecho colombiano, lo que implica necesariamente que dentro de ella queden incorporadas las normas constitucionales que son la base y esencia del sistema. Luego todo juicio de nulidad de un acto administrativo

implica en esta perspectiva lógica un acercamiento al texto constitucional y a sus bases sustentadoras, no se trata de un simple enjuiciamiento de legalidad sub constitucional.” Además, se ha considerado que la causal de nulidad derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o, mejor, la nulidad por violación de una norma superior, como se conoce de manera genérica, se entiende configurada bajo los siguientes presupuestos:12 i). La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa. ii). Falta de aplicación de la norma. a). Se ignora su existencia; b) porque a pesar de que se conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso concreto; b) se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio; y; d) se examina la norma, pero se cree equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que se resuelve. iii). Aplicación en indebida forma de la norma. El precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: a) existe equivocación al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y b) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Exp. No.

11001032600020150002200 (53057), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 15 de marzo de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 iv). Interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero se entienden equivocadamente y de manera errónea se aplican. Es decir, ocurre cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Se ha cualificado esa causal de nulidad, en el entendido que se entiende configurada por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto, lo cual surge de la confrontación entre la previsión invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no, entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo. Por lo que, en tratándose de la acción electoral, se advierte que es procedente proponer dicha causal de nulidad, cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a ese nombramiento o elección, como, por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y

las inhabilidades. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición general, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado.13 Esta posición ha sido reiterada por la Sección Quinta,14 en el entendido que la infracción a la norma superior hace referencia al desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo electoral. En pronunciamiento reciente, la Sala Electoral,15 de manera sistemática, determinó que existen dos elementos de configuración en relación con la causal de nulidad desconocimiento de las normas en las que debía fundarse el acto: En cuanto al primero, “…es preciso demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa.”. Esto es, que, en solicitud de anulación o 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá, D. C., 6 de marzo de 2009. Radiación 76001-23-31-000-2008-00205-01 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 27 de octubre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00038-00. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de febrero de 2021, radicación 11001-03-28-000-2020-00058-00.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 nombramiento se debe demostrar que los preceptos normativos hacen parte de las normas que reglan la materia que es objeto de la decisión administrativa de superior jerarquía.16

Respecto del segundo, se debe acreditar la no avenencia del acto bajo censura a las normas que constituyen su marco jurídico de referencia. “De allí que se deba probar que la prescripción jurídica que integra el concepto de violación alegado debía imbuir la expedición y contenido del acto, y que, contrario a ello, el acto terminó constituyendo una oposición directa o indirecta de aquel; disconformidad que puede tener lugar en las siguientes hipótesis: (i). Falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa; (ii). Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa; (iii). Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver17.

De lo anterior se decanta que su materialización resulta del cotejo entre las normas invocadas como infringidas y el acto electoral acusado25; peculiaridad propia de los vicios contenidos en el artículo 137 del CPACA, “metodología compuesta por dos momentos, a saber, (a) la determinación de la pertinencia y aplicabilidad de las normas invocadas respecto del procedimiento administrativo cuestionado; (b) su quebrantamiento por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea”18. Así, en tratándose de la causal de nulidad genérica del acto de elección o nombramiento consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011,19sobre desconocimiento de las normas 16 “Para tal propósito es importante tomar en considerar que el orden jurídico se compone de una estructura piramidal y un sistema de fuentes que, a la manera más elemental de la lógica kelseniana, integra una serie de jerarquías normativas que para lo que al Estado Social de Derecho concierne toman como máximo referente al Texto Político de 1991, en virtud del principio de supremacía inserto en el artículo 4 ibidem, con integración de las disposiciones que se adhieren a ella en virtud del bloque de constitucionalidad; seguidas de las leyes, asimiladas de acuerdo con el valor que se les asigna a partir de su tipología y especialidad – orgánicas, estatutarias, marco, aprobatorias de tratados, ordinarias, etcétera– y demás disposiciones que comparten su fuerza material; las cuales, a su vez, se ubican en un nivel superior que los decretos y demás actos administrativos de carácter general, que tendrán que ser observados por otro tipo de actos que, de manera

sucesiva priman sobre categorías de menor envergadura –circulares, resoluciones, directrices, acuerdos, ordenanzas, memorandos, doctrina institucional, etcétera–, cuyos matices no corresponde detallar en el presente proveído”. Ibídem. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. Nº. 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Actor: ACCENTURE LTDA 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 11001-03-24-000-2017-00173-00, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: Consejo Nacional Electoral y otro. 19 “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 en las cuales debía fundarse el acto, “debe demostrarse que la norma infringida debía fundar el acto acusado”20.

En efecto, para que la causal de anulación por violación de las normas de orden superior

prospere, se requiere que el acto acusado haya debido fundarse en la norma invocada; por cuanto, no cualquier desconocimiento de norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento. 2.3. Análisis del caso concreto. La consideración uniforme de las demandas se contrae a establecer si la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, realizada el 2