PGN - JEFE INMEDIATO - Concepto

Bogotá, D.C., 20 de noviembre de 2002

PAD-No. 7606

Doctores

GERMAN SIERRA ANAYA y ANGEL JAVIER CASIJ REY

Rector y Jefe de Oficina de Control Disciplinario Universidad de Cartagena Cartagena de Indias D.T.H y C. En relación con el personal que presta servicios en ese centro educativo, pregunta usted: “Desde el punto de vista disciplinario que son los docentes de cátedra y los docentes ocasionales de las Universidades Públicas: Particulares o servidores públicos?” “¿Cuál es el régimen disciplinario aplicable a los docentes de medio y tiempo completo de las Universidades Públicas: el Previsto en el estatuto Docente que expiden los Consejos Superiores o la Ley 734 de 2002?. En relación con el asunto que ocupa su consulta le informo que esta oficina ante otra consulta en los mismo términos (C-192/02), mediante oficio 5494 del 5 de septiembre de 2002, respondió lo siguiente: “Con relación a la inquietud planteada, es pertinente anotar ante todo que en materia consultiva, conforme a la Circular no. 038 de 13 de septiembre de 2001 del Procurador General de la Nación, no se admite la absolución de casos particulares o concretos y, por ende, las respuestas sólo pueden contener pautas generales sobre el tema objeto de cuestionamiento. Una vez efectuadas estas precisiones, debe decirse lo siguiente: Como ha de recordarse, la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos (C-310 de 1996, C-1435 de 2000) ha dicho que la libertad de acción garantizada a los entes

autónomos, y en particular a las universidades, no los califica como órganos soberanos de naturaleza supraestatal –ajenos al mismo Estado y a la sociedad a la que pertenecen-, ni les otorga una competencia funcional ilimitada que desborde los postulados jurídicos, sociales o políticos que dieron lugar a su creación o que propendan por mantener el orden público, preservar el interés general y garantizar el bien común. También dicha Corporación ha sostenido que cualquier entidad pública (o privada) por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley. En este sentido, el Procurador General de la Nación al referirse sobre la autonomía universitaria y la aplicación de la ley disciplinaria, en concepto Nº 2911 de 13 de junio de 2002, expediente no. D-4003, demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 75 literal d), 79, parcial, de la Ley 30 de 1992, ‘Por la cual se organiza el 2 servicio público de la educación superior’”, y contra el artículo 26, parcial, del Decreto 1210 de 1993, ‘Por el cual se reestructura el régimen orgánico especial de la Universidad Nacional de Colombia’, demandante: RICARDO SILVA BETANCOURT, Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, dijo: ‘...Siendo así, no se entendería porqué la inclusión del régimen disciplinario de las universidades estatales, dentro de la normatividad disciplinaria única adoptada por el legislador, vulnera el principio de la autonomía universitaria, si la finalidad del

procedimiento disciplinario, según lo dispuesto en el artículo 13 del Código Disciplinario Unico (Ley 200 de 1995), que derogó el régimen disciplinario especial de las universidades estatales, estaba definida como el logro de los fines y funciones del Estado y el cumplimiento de las garantías debidas a las personas y, si la función de la sanción disciplinaria, según el Código Disciplinario Unico vigente, es la preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. Suponer que tal inclusión vulnera la autonomía universitaria sería como suponer que la libertad de acción, en lo académico y en lo administrativo, que la Constitución le garantiza a las universidades estatales, mediante la institucionalización de ese principio, fuese incompatible con la realización de los principios en que ha de fundamentarse la prestación de los servicios públicos, entre los cuales se cuenta la educación superior, como son, entre otros, los de igualdad, moralidad y eficacia, principios que, a su vez, son salvaguardados por la normatividad disciplinaria unificada en beneficio del interés general y que deben ser observados por docentes y empleados administrativos de dichas universidades por mandato de la Carta Política, habida cuenta de su condición de servidores públicos y a los que, por esta condición, les es predicable la responsabilidad de que trata el artículo 6 constitucional, esto es, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones...’ En estas condiciones, ha de aplicarse el Código Disciplinario Único (Ley 734 de

1. y su artículo 25 establece que ‘son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código’, y entre los primeros se encuentran, como usted lo anota, los docentes de las universidades públicas.

Así las cosas, se tiene que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 ordena que ‘toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores (...) En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario’. Esta competencia debe entenderse que obliga desde el momento en que empezó la vigencia del Código Disciplinario Único, 5 de mayo de 2002, ya que el artículo 7º de dicho estatuto así lo ordena cuando establece que: ‘La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”. En efecto, la única excepción o salvedad consagrada en la ley disciplinaria sobre esta materia es la que se refiere a procedimiento mas no a 3 competencia, puesto que el artículo 223 ejúsdem estipula que“ los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de

cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo’. Pero, la competencia arriba descrita sólo se modifica cuando en las entidades no se hayan creado las aludidas oficinas de control interno disciplinario; evento en el que la competencia para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3º). Sin embargo, en lo que hace a este aspecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación expidieron la Circular Conjunta nº. 001 de 2 de abril de 2002, en la que consignaron algunos parámetros generales sobre la implementación y organización del control interno disciplinario, que pueden resumirse así: En primer lugar, se recuerda la obligación de la creación de una oficina de control interno disciplinario dentro de la estructura de la entidad, en caso de que no exista, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente (decreto nacional, ordenanza o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina, división, etc.). En segundo, se indica como alternativa que, en caso de que no sea posible la creación inmediata de la oficina de control interno disciplinario - a efectos de garantizar tanto la autonomía de las citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador -, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo ‘adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia’, lo cual puede efectuarse mediante un acto

administrativo interno del jefe del organismo, y, En último lugar, cuando la entidad cuente con una planta muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 76 del Código Disciplinario único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico del mismo, pero con la indicación de que se trata del Control Interno Disciplinario (artículo 34, numeral 32, Ley 734 de 2002). En este caso, dice la circular, ‘se entiende por jefe inmediato, a la luz de las normas de administración de personal vigentes, el coordinador o jefe de dependencia o el jefe del organismo, según el caso’. Sobre este tema, la citada circular, puntualiza: ‘En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente. Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponde el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de 4 otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único’.

Con base en lo expuesto, se considera que si al interior de las entidades del Estado ya están operando las oficinas o unidades de control interno, éstas, cualquiera sea la denominación que tengan o adopten, deben asumir el conocimiento de las investigaciones que se estén adelantando, pues los funcionarios que al tenor de lo señalado en la Ley 200 de 1995 venían conociendo de las mismas, perdieron las atribuciones disciplinarias que les otorgaba esta normatividad, precisamente, porque la ley actual radica la competencia en autoridades distintas, concentrándolas únicamente en las oficinas de control para la primera instancia y en el nominador, para la segunda. Ahora bien, con fundamento en lo que se ha dicho, se estima que si en las entidades venían funcionando autoridades encargadas del control disciplinario que no respondieran a los lineamientos señalados en la Circular, lo que corresponde es adecuar éstas a las condiciones que allí se precisan. Es así como, para el primer caso y en los eventos que no se cuente con una oficina propiamente dicha que haga parte de la estructura organizacional, bastaría - se repitecon un acto administrativo interno que diera a las autoridades existentes la connotación de un grupo de trabajo formal y que lo adscribiera a una dependencia de segundo nivel, bajo la coordinación del titular de la misma; grupo que, como se vio, es el que debe encargarse de cumplir la potestad disciplinaria de acuerdo con las competencias del nuevo estatuto, y lo deberá hacer, incluso, mientras se organiza una oficina propiamente dicha, si es eso lo que se pretende y, además, es la obligación legal. En consecuencia, debe ser ese

grupo el que conozca y evacue los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien mientras se pueda crear dentro de la estructura organizacional de la entidad la oficina o unidad de control interno disciplinario. Por demás, es del caso precisar que dichas unidades deben estar a cargo de un funcionario específico, que en el caso de los grupos de trabajo no es otro que el coordinador que se asigne para tal efecto, que debe ser el jefe del segundo nivel al cual esté adscrito el grupo; funcionario a quien, por obvias razones y ante el silencio que guarda la ley sobre este particular, debe estar asignada la función de proferir las decisiones de fondo dentro de la investigación como único competente dentro de la citada dependencia para esos fines, pues es claro que la competencia radicada en la oficina no puede estar difundida o diseminada entre los distintos servidores que la conforman, ya que sólo uno puede tener la autoridad para dirigir el trabajo y demarcar criterios en relación con las facultades disciplinarias que le corresponden. Ésto obedece no sólo a razones de funcionamiento interno de cualquier dependencia dentro del sistema organizacional de las entidades, sino a la necesidad de que haya una persona responsable de la misma y de las decisiones que por ley se adopten.” Adicionalmente, debe señalarse lo relativo a la vigencia del nuevo estatuto, aspecto sobre el cual la ley es expresa al indicar que ésta deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública. 5 De lo anterior, se infiere que en lo concerniente a regímenes especiales el

único que queda vigente es el de la fuerza pública, lo que implica que cualquier otra entidad u organismo del Estado debe sujetarse en esta materia a lo que dispone el Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 734 de 2002. Igualmente, debe anotarse que en materia de derechos de los servidores el Código Disciplinario en mención admite que se consideren, además de los consagrados expresamente en ese estatuto, los señalados en otras disposiciones como los previstos en la Constitución, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, convenciones colectivas y contratos de trabajo (artículo 33, numeral 10); igualmente, en lo que atañe a las prohibiciones remite también a las establecidas en la ley y reglamentos (artículo 35, numeral 35). En consecuencia, en lo que tiene que ver con estos dos aspectos, a los servidores públicos los cobija no sólo la Ley 734 de 2002, sino también las normas internas respectivas. De otra parte, conforme a lo señalado en el numeral 49 del artículo 48 del estatuto en mención, constituye falta gravísima “Las demás conductas que en la Constitución o en la ley hayan sido previstas con sanción de remoción o destitución , o como causales de mala conducta”, previsión que eventualmente permitiría la aplicación de otros estatutos en lo relativo a ese aspecto en particular y, siempre y cuando las conductas en cuestión estén previstas en la Constitución o en la ley con la sanciones aludidas, lo que descarta la aplicación en ese sentido de reglamentos o acuerdos internos. Esclarecido lo relativo a la aplicación del régimen disciplinario al personal que

labora en las universidades oficiales o públicas, con las acotaciones reseñadas, procede hacer algunas precisiones sobre la categoría de los docentes hora cátedra y docentes ocasionales, trabajadores en relación con los cuales debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, fijó el alcance de ésta norma y del artículo 73 del mismo estatuto (normas que definen a esta clase de profesores) y mediante sentencia 006 de 1996, señaló: “Los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Carta, son aquellos que desempeñan funciones públicas; algunos de ellos lo hacen de manera temporal, debiendo el legislador establecer el régimen que les es aplicable. En el caso analizado nos encontramos ante docentes que por un periodo de tiempo determinado prestan sus servicios como profesores en las universidades estatales u oficiales, para quienes la norma impugnada establece un régimen especial que se sintetiza en los siguientes elementos: ... Es claro que los ‘profesores ocasionales’, al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, tiene las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la mismas. 6 ... Se ha dicho que la categoría ‘profesores ocasionales’, responde a las singulares necesidades de las universidades, a las características sui generis de su actividad,

luego su origen se ubica en circunstancias que en el caso propuesto son atribuibles al ‘patrono’, la universidad estatal u oficial, y no al trabajador, el cual debe acreditar similares condiciones de formación y experiencia y desarrollar actividades también similares a las de los profesores que ingresan por concurso, a quienes si se les reconocen, como parte de su retribución, las prestaciones sociales. El hecho de que la institución requiera transitoriamente los servicios del docente, al cual vincula para que cumpla actividades inherentes a sus funciones y naturaleza, la docencia y la investigación, y a quien le exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta, no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador. ... Ha quedado establecido que la realidad de las condiciones de trabajo de los profesores ocasionales, es similar a la que presentan los profesores de carrera; ello implica que dicha realidad supere la intención que al parecer subyace en la formalidad que consagra la norma impugnada, referida a que sus servicios se reconocerán a través de resolución, lo que no puede entenderse como razón suficiente para que el patrono, en este caso la universidad estatal u oficial, desconozca las obligaciones que le asisten en una relación de trabajo, diferente a la contratación administrativa, como si lo es la de los profesores catedráticos, a los que se refiere el artículo 73 de la Ley 30 de 1992, y los derechos del trabajador por ser este ocasional. ..., los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales , son dos categorías

distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda; sin embargo en ambas se genera una relación de trabajo que como tal debe sustentarse en el reconocimiento y respecto de los derechos y deberes que para las partes señala ley... ... ...En ese sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la ley 30 de 1992. Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley. En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen la prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como 7 se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo

tratamiento en cuanto a prestaciones sociales...Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio...”. Ante tales precisiones, puede colegirse que los docentes a los que se alude en la consulta, como lo indica la Corte, se encuentran vinculados a la administración en condiciones especiales y específicas, que generan en ambos casos (catedráticos y ocasionales) una relación laboral y de subordinación que impide que puedan ser considerados como personal ajeno al servicio público y por esa razón, son sujetos de los mismos derechos y obligaciones que los del personal de carrera. Sin embargo, como quiera que no puede ubicárseles en ninguna de las categorías generales y usuales que se tienen para clasificar a los servidores públicos, como empleados públicos o trabajadores oficiales, ya que su vinculación no se realiza ni por una relación legal o reglamentaria ni por contrato de trabajo, para efectos disciplinarios habría que considerarlos como particulares que ejercen función pública, conforme a la clasificación consagrada en el artículo 123 de la Constitución Política. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-487/2002

SGS-JB-MPCM