PGN - JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Competente para pronunciarse respecto de l

RECURSO DE APELACION-Sentencia que declaró la nulidad ex nunc de los actos demandados de la ordenanza 077 de 2014 JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Competente para pronunciarse respecto de la legalidad de normas derogadas o que hayan sido suspendidas AUTONOMIA MUNICIPAL-Vulneración por parte del ente departamental 2 Expediente 25042 Concepto 0632020-127909 Bogotá D.C., 9 de marzo de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 68001-23-33-000-2016-01027-01

Radicado: 24996

Asunto: Nulidad

Actor: GABRIEL FERNANDO BARRETO MENÉNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos. Mediante la Ordenanza 077 de 2014 se adoptó el Estatuto

Tributario del Departamento de Santander, que contiene normas que regulan las estampillas departamentales (Libro I, Título I, Capítulo Décimo), de las que aquí interesan dos, la estampilla pro-electrificación rural y la estampilla pro-desarrollo.

2. La demanda. El actor demanda la nulidad de varios apartes de los artículos 230 y 246 de la Ordenanza 077 de 2014, los cuales contienen diversas expresiones que considera contrarias a la autonomía territorial de los municipios y sus entidades descentralizadas, al establecer como hechos generadores de estos tributos ciertas actividades en las cuales no interviene directamente el departamento de Santander. El departamento de Santander no obra como entidad administrativa en los contratos que celebran los municipios, los cuales ejecutan sus presupuestos autónomamente. La Ley

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 3 1059 de 2006 modificó la Ley 23 de 1986 autorizando a las asambleas departamentales y a los concejos distritales para disponer la emisión de la estampilla pro-electrificación rural, pero esta debe ser adherida y anulada por funcionarios departamentales, por lo que solo procede respecto de actos en los que éstos intervengan. Concretamente las normas demandadas son las que aquí se subrayan: ARTÍCULO 230.-HECHO GENERADOR. Los hechos generadores de la obligación de aplicar la Estampilla Pro-Electrificación Rural serán los siguientes: …

5. Toda certificación y copia de documentos oficiales que deban expedir

los Alcaldes, Tesoreros, Gerentes de Institutos y demás funcionarios Departamentales y Municipales. … 16.Las actas de posesión de los empleados del Departamento, de los municipios de sus entidades Descentralizadas y de la Contraloría Departamental. ARTÍCULO 246.-HECHOS GENERADORES. Los hechos generadores [de la obligación de aplicar la estampilla pro-desarrollo] serán los siguientes: …

2. En todo negocios jurídicos incluidos los contratos, contratos interadministrativos, convenios de asociación, los contratos de concesión, órdenes de prestación de servicios y convenios, sus prórrogas y adiciones, por los particulares con la Administración Departamental, Administraciones Municipales, Entidades Descentralizadas del orden Departamental o Municipal y las corporaciones Regionales encargadas del medio ambiente en Santander.

…

25. En las actas de posesión de empleados del orden departamental y municipal.

3. La contestación. La demandada alegó que el Tribunal no se debía pronunciar sobre la estampilla pro-electrificación rural, porque el recaudo de la misma está suspendido a partir del 26 de julio de 2016 en virtud de la Resolución 10724 del 25 de julio de 2016, fechas anteriores a la presentación de la demanda. Dijo que el artículo 230 de la estampilla proelectrificación rural contaba con autorización legal según la Ley 23 de 1986 y la Ley 1059 de 2006. Respecto del artículo 246, estimó que las autoridades departamentales tienen autonomía para fijar los elementos del tributo, en consecuencia, no es cierto que exista una intervención sin competencia del

Departamento de Santander al gravar con esta estampilla los actos señalados en las normas cuya nulidad se pretende. Las normas demandadas no les quitan a los municipios su autonomía, pues ellos conservan la facultad de crear tributos dentro de su competencia. Son entonces tres razones principales las que adujo: (i) la suspensión del cobro de la estampilla proelectrificación rural; (ii) la existencia de autorización legal para emitir las estampillas demandadas; y (iii) la intervención del Departamento de Santander en los negocios municipales (el beneficio que los municipios Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 25042 obtienen de los recursos recaudados e invertidos en sus territorios por el departamento).

4. La sentencia. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 24 de mayo de 2019 (M.P. Julio Edisson Ramos Salazar), declaró la nulidad ex nunc de los actos demandados de los numerales 5 y 16 del artículo 230 y del numeral 25 del artículo 246 de la Ordenanza 077 de 2014 de Santander.

Respecto de las expresiones demandadas del numeral 2 del artículo 246 ibídem, declaró la excepción e cosa juzgada. Razonó así: a. Los departamentos ejercen funciones administrativas de coordinación, de complementariedad de la acción municipal y de intermediación entre la Nación y los municipios (cfr., art. 298 C.P.). No pueden crear tributos, pues esta es función del Congreso de la República.

b. La norma que autorizó a las asambleas departamentales para ordenar la emisión de estampillas pro-desarrollo departamental (Ley 3 de 1986), dispuso que la obligación de adherir y anular las estampillas a que se refieren los artículos anteriores queda a cargo de los funcionarios departamentales que intervienen en el acto (art. 175). Pero el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de marzo de 2012 (exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), retierada en sentencia del 18 de julio de 2013 (exp. 18744, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), concluyó que en estos casos la asamblea departamental no podía gravar actos, contratos u operaciones realizadas en municipios del departamento, porque tal competencia es privativa de los concejos de dichos municipios, quienes tienen libertad de adoptar la estampilla y fijar su regulación conforme a la ley de creación. Luego, las asambleas departamentales no pueden gravar actos en los que el departamento y sus entidades no intervienen, como los de los municipios y las entidades de estos. c. Esta es la situación respecto de la estampilla pro-desarrollo, pero no de la pro-electrificación rural, pues para esta la Ley 23 de 1986 dispuso que los concejos municipales podían disponer, previa autorización de la respectiva asamblea departamental, que el uso de la estampilla fuera obligatorio en los actos municipales, para lo cual les correspondería a los funcionarios municipales intervinientes adherir y anular la estampilla. Pero en tal caso, como dijo el Consejo de Estado en sentencia del 24 de octubre de 2013 (exp. 18666), la competencia

de establecer la obligatoriedad de la estampilla en los actos municipales no corresponde a la asamblea, sino al concejo respectivo. d. En lo que se refiere a los apartes demandados del numeral 2 del artículo 246 de la Ordenanza 077 de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander declaró su nulidad el 28 de marzo de 2019 en un Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25042 5 proceso distinto (M.P. Solange Blanco Villamizar), pues concluyó que la Asamblea puede regular los elementos de la estampilla Pro UIS y pro-bienestar del adulto mayor, pero compete al concejo municipal decidir si hace efectivo el cobro de éstas en su jurisdicción. Hay entonces cosa juzgada en lo que a estas expresiones se refiere.

5. La apelación. El demandado apeló la sentencia de primera instancia

arguyendo las siguientes razones: a. El gobernador de Santander suspendió el recaudo de la estampilla pro-electrificación rural en la fecha indicada, [p]ues al no existir en el tráfico jurídico el acto administrativo, no hay violación alguna a las normas descritas por la parte actora. Considera que la suspensión del cobro de la estampilla impide el pronunciamiento sobre la legalidad de los apartes demandados. b. Reitera el argumento de que la ley facultó a la asamblea departamental de Santander para que establezca los elementos de la estampilla. Repite lo dicho en la contestación de la

demanda, de que los dineros provenientes de las estampillas son ingresos importantes para el presupuesto departamental, el cual se verá afectado negativamente si no pueden cobrarse sobre actos municipales. En todo caso, estos ingresos se dirigen a financiar la inversión en construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva, en cumplimiento del plan de desarrollo departamental y en interés de los municipios. Dice que no se evidenció violación flagrante de la ley en las normas declaradas nulas por el a quo. No se viola la autonomía territorial de los municipios, pues ellos pueden fijar y cobrar sus propios impuestos en el marco de lo que la ley les autorice. En todo caso el monto a pagar por la estampilla por cada sujeto es menor y no se vulneran de manera irremediable sus derechos. El nexo del departamento de Santander con las actuaciones de los municipios se evidencia en que el departamento tiene que invertir en cada municipio del departamento, para lo cual necesita recursos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se referirá el Ministerio Público a los argumentos del recurrente, en su orden.

1. La suspensión del cobro de la estampilla pro-electrificación rural. No es de recibo el argumento de la parte recurrente de que, por haber el gobernador de Santander suspendido el cobro del impuesto proelectrificación rural, la jurisdicción contenciosa administrativa ha perdido la competencia para pronunciarse sobre la legalidad de las normas impugnadas relacionadas con éste. Es inoficioso citar la abundante jurisprudencia conforme a la cual dicha jurisdicción puede pronunciarse

sobre la legalidad incluso de normas derogadas, y por ello sin vigencia. A Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 25042 fortiori puede el juzgador resolver sobre la validez de disposiciones que siguen vigentes así hayan sido suspendidas.

2. La no violación de la autonomía municipal. Sostiene el apoderado de la entidad territorial que con las normas impugnadas no se afectó la autonomía de los municipios de Santander, ya que estos pueden establecer y cobrar sus propios impuestos. Este argumento es desacertado, pues una autoridad (la asamblea departamental) puede vulnerar la autonomía de otra autoridad (el concejo municipal) bien sea adoptando una decisión de competencia de esta sin su consentimiento, bien sea impidiéndole resolver lo que la ley le permite. En el caso que nos ocupa la asamblea departamental resolvió establecer el cobro de unas estampillas sobre actos del orden municipal, asunto que hubiera competido a los concejos municipales y no a la asamblea departamental (al menos en el caso de la estampilla pro-electrificación rural, para la cual esta opción estaba prevista en el artículo 4º de la Ley 23 de 1986). Luego, el que los municipios conservaran la facultad de establecer y cobrar tributos que la ley les autorizara no impide que el departamento haya usurpado funciones de los municipios en el caso que nos ocupa, al establecer el cobro de la estampilla sobre actos del nivel municipal.

3. No causa perjuicio el cobro de las estampillas sobre actos municipales porque los municipios se benefician de la inversión que realiza el departamento con estos recursos. Este argumento tampoco es de recibo. Por definición, todo gasto o inversión de los municipios repercuten sobre los municipios porque todo el territorio del departamento es igualmente el de alguno de sus municipios o distritos, pues Santander, como cualquier departamento, no tiene territorio que no sea igualmente el de algún municipio (o distrito, en el caso de Barrancabermeja). Pero ello no niega que el departamento tiene sus responsabilidades constitucionales y legales, al igual que el municipio o distrito, y cada uno debe atenderlas con recursos del respectivo nivel. El departamento debe asumir sus gastos con sus rentas, e igualmente el municipio o distrito. En el caso que nos ocupa, las estampillas son rentas departamentales y la asamblea no los puede hacer recaer sino sobre actos del nivel departamental. La cuestión no es si el uso que el departamento hace de los dineros beneficia o no a los municipios o distritos, sino si es competencia del departamento establecer el cobro de la estampilla sobre actos municipales o distritales. Claramente establecido quedó en la sentencia impugnada que no lo es. El que el recaudo respectivo sea útil o incluso esencial para poder cumplir con las obligaciones a cargo del departamento, no dota a estas actuaciones de un ápice de legalidad.

Por tanto, esta agencia del Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado debería confirmar la sentencia recurrida. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co

Expediente 25042 7 De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Antonio José Núñez Trujillo

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co