PGN - MANEJO DE RECURSOS - Disponer de recursos no incorporados al presupuesto

Dependencia: Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda

Pública Contratación Estatal. Radicación # 052-6504-96 Disciplinado y/o investigado: Álvaro Rodríguez Gaviria Cargo y entidad: Contralor General del Putumayo

Quejoso: Jesús Guatindio y Florez Fecha Queja: Fecha Hechos: 31 de mayo de 1996

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C. 21 DE FEBRERO. 2001

RESOLUCIÓN No 00021

Por medio de la cual se falla en primera instancia un proceso disciplinario

EL PROCURADOR DELEGADO PARA LA ECONOMIA y LA HACIENDA PÚBLICA

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES.

Con fundamento en queja suscrita por el señor JESÚS GUATINDIOY FLOREZ (Fls. 2 a 3), la entonces Procuraduría Departamental del Putumayo, luego de adelantar las diligencias preliminares de rigor, mediante auto de septiembre 13 de 1996 (fls. 37 a 40), dispuso iniciar investigación disciplinaria contra el señor ALVARO RODRÍGUEZ GAVIRIA, en su calidad de Contralor General de esa entidad territorial.

2. CARGOS (Fls.50 a 55).

Por auto de noviembre 12 de 1996, se le formularon cargos al acusado por los siguientes hechos: "El Ingeniero ALVARO RODRÍGUEZ GAVIRIA en su condición de Contralor del Departamento del Putumayo, al haber contraído compromisos sin haber previa disponibilidad presupuestal, como los de haber concedido los avances Nos. 011 y

012 (fls. 19-20) a favor de HECTOR RODRÍGUEZ ESCOBAR, Secretario General de la Contraloría por el valor de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000.00) y a favor de él mismo por el mismo valor, respectivamente, el día 31 de mayo de 1996, respaldados con las Resoluciones 123 y 124 de la misma fecha por las cuales ordenó comisión a San Andrés por los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de 1996, excedió los topes presupuestales fijados mediante la Resolución N° 285 del 29 de Diciembre de 1995, para gastos generales-viáticos y gastos de transporte por valor de $1'900.000 violando lo establecido en el artículo 71 del Decreto 111 de enero 15 de 1996 que dice: "Todos los actos administrativos deberán contar con certificado de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos... Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones". Como disposiciones transgredidas le fueron citadas el artículo 6o. de la Constitución Política; el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y los numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995.

3. DESCARGOS (Fls. 71 a 76).

Manifestó el implicado que el fundamento del cargo, en el sentido que la adición al presupuesto se hizo después de haber adquirido el compromiso, es bastante débil y se derrumba con un análisis juicioso y minucioso, aunque es suficiente confrontar las

fechas de las resoluciones 123 y 124 con la 131, ya que las tres fueron proferidas en la misma fecha mayo 31 de 1996, al igual que las resoluciones 125 a 130 inclusive, indicando que en la misma fecha la Contraloría debió atender un sinnúmero de situaciones administrativas que se resolvieron en forma simultánea y que la diferencia entre las resoluciones 124 y 131 que aparenta ser sustancial y separadas en el tiempo, es una equivocación y no puede ser fundamento de responsabilidad disciplinaria porque no existió quebrantamiento de la normatividad. Admite que existió una orden al personal administrativo para que se proyectaran todas y cada una de las resoluciones desde la 123 hasta la 131 y se cometió el error de dejar como última aquella que debió ser sustento de la primera, por lo que pide se determine la ausencia de responsabilidad de su parte.

4. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO. 4.1. COMPETENCIA, De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 literal b) de la Ley 201 de 1995, en concordancia con el artículo 261 del Decreto 262 de 2000, es competente esta Delegada para decidir el asunto en primera instancia, en razón de la naturaleza de la conducta y calidad del funcionario investigado. 4.2. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES DE NULIDAD No se observa dentro del proceso irregularidad constitutiva de causal de NULIDAD que impida el pronunciamiento de fondo. 4.3. ESTUDIO DE LA PRESCERIPCIÓN Como las Resoluciones cuestionadas fueron autorizadas el día 31 de mayo de 1996

(fls. 22 y 23), la acción disciplinaria no se encuentra prescrita al tenor de lo previsto

en el artículo 34 de la ley 200 de 1995. 4.4. ANALISIS JURIDICO PROBATORIO 4.4.1. A folios 22 a 23 del expediente, obran las copias de los documentos en los cuales consta que el doctor ALVARO RODRÍGUEZ GAVIRIA, Contralor General del Putumayo, expidió las Resoluciones cuestionadas, comisionándose él y a su Secretario General, para desplazarsen a la Isla de San Andrés durante el período comprendido entre el 2 y el 7 de junio de 1996. A folios 34 y 35 obran las copias de las resoluciones 022 y 023 de mayo 31 de 1996, por medio de las cuales el Contralor autorizaba dos avances y las cuentas de los respectivos viáticos Nos. 11 y 12, cada uno por $1'000.000, para en gastos de viáticos, transportes e inscripción para asistir al "SEMINARIO TALLER SOBRE PRESUPUESTO, TESORERÍA Y CONTABILIDAD EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES" a celebrarse en San Andrés, los días 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de junio de ese año. 4.4.2. Es evidente que las Resoluciones 123, 124 y 131 de 1996 fueron expedidas el mismo día, 31 de mayo de 1996, cuando simultáneamente se estaba comisionando el acusado y su Secretario General para asistir a un seminario en San Andrés durante los días 2 al 7 de junio de 1996 y ordenando avances en dinero en efectivo por $1'000.000 para cada uno, y a la vez ordenaba incorporar al presupuesto de la

Entidad, la cantidad de $2'000.000 para sufragar los gastos que ocasionaba la asistencia y desplazamiento al seminario. Tenemos entonces que, al expedir las citadas Resoluciones en la misma fecha, no se tuvo en cuenta la circunstancia que debía primero ordenarse la adición y luego la comisión, ya que antes de ordenar el gasto se debe tener la disponibilidad presupuestal pertinente, pero ocurre que no era procedente ordenar el gasto que se hizo, puesto que no había disponibilidad presupuestal, circunstancia de pleno conocimiento del acusado, y precisamente por ello expidió la Resolución 131. Corrobora lo anterior el testimonio rendido por la Tesorera, OFELIA BURBANO DE CHAMORRO (fl 84), quien al ser preguntada sobre el trámite de la Resolución 131, mediante la cual se hizo la incorporación de dos millones de pesos, manifestó: "En los últimos días de mayo el señor HÉCTOR RODRÍGUEZ, Secretario General de la Contraloría Departamental hizo un viaje a Puerto Asís, comisionado lógicamente, pero yo no sabía a qué, yo ignoraba la razón del viaje, él me había pedido que hiciera dos cuentas de cobro cada una por valor de $1.000.000.00 de pesos para que el municipio de Puerto Asís diera un auxilio para una capacitación y el último día hábil creo que era viernes apareció en mi oficina don HÉCTOR RODRÍGUEZ con un cheque por un millón de pesos y dejando el otro millón de pesos en la cuenta de deudores, como ya tenía conocimiento de que esos dineros eran para viajar el señor Contralor y el Señor Secretario a un seminario a San Andrés…”

Más adelante cuando se le pregunta si para el 31 de mayo de 1996 los recursos ya habían sido recibidos por la Tesorería a su cargo, dice: "Lo que dije antes, el millón de pesos se había recibido y se consignó y el otro millón de pesos se llevó a la cuenta de deudores, lo cual todavía figura porque el municipio de Puerto Asís todavía no ha pagado, aunque la razón que dio el Secretario General el 31 de mayo de 1996, fue que el millón restante se pagaría el lunes siguiente...," Conforme con lo anterior, tenemos que es evidente la irregularidad cometida por el Contralor Departamental, al expedir las Resoluciones 123, 124 y 131 del 31 de mayo de 1991, pero como en el pliego de cargos no se glosa lo relativo a la N° 131, solamente nos referiremos a las dos primeras, que de hecho son abiertamente irregulares, ya que conforme con la información suministrada por la Tesorera Pagadora de la Contraloría al Contralor y con fecha mayo 24 de 1996, visible a folio 26, en que relaciona los diferentes rubros que no tenían disponibilidad presupuestal, allí se relaciona el Código 20-09 correspondiente a viáticos y gastos, además que informa que a 30 de abril de 1996, se habían adquirido compromisos que no se habían podido imputar por esa razón, es decir, por falta de disponibilidad, cuyas cuentas conforman una relación, que en su mayoría correspondían a viáticos por un valor aproximado a los $4'000.000, de los $9'261.367 que se encontraba sin recursos para atender tales obligaciones. 4.4.3. El acusado califica el fundamento del cargo como débil y fácil de derrumbar

con el siguiente argumento: a) Siempre existió disponibilidad presupuestal para atender el compromiso de sus propios viáticos y gastos de viaje y los de su secretario general. b) Todo obedeció a una alteración en el orden en que debieron expedirse las respectivas resoluciones. Es decir, aquella que adicionó los $2'000.000, debió numerarse y proferirse antes de las que ordenaban las comisiones, y no como sucedió, debido a la sirnultaneidad con que fueron expedidos los actos. Las anteriores exculpaciones del disciplinado, de verdad que resultan débiles y acomodadas para este Despacho, pues desconoce que independientemente de la circunstancia de alteración del orden de las resoluciones, así éstas hubieran sido expedidas en forma consecuente, para el efecto presupuestal definitivamente para las órdenes de comisión no se disponía de la suficiente apropiación para atender el gasto. El Contralor RODRÍGUEZ GAVIRIA presume el ingreso mediante adición de los $2'000,,000, obtenidos del municipio de Puerto Asís, pero la verdad probatoria y procesal es que solamente se incrementó el rubro en $1 '000.000, tal y como lo declara la tesorera de la Contraloría Departamental en la juramentada que obra a folio 96 del informativo, puesto que el otro $1'000.000 que esperaba recibir, fue incluido como "otros deudores" con cargo al municipio de Puerto Asís, cuya cuenta de cobro y registro contable obran a folios 88 y 91. Y si en gracia de discusión se admite el incremento que la apropiación presupuestal en 2.000.000, antes debieron atenderse los compromisos que por viáticos se

encontraban pendientes. A lo anterior se suma una actuación del contralor implicado con claros vicios de parcialidad, en beneficio propio, como es el hecho de ordenarse en su favor y en el de su Secretario General sendos avances por $1'000.000 para viajar a San Andrés Islas, desconociendo obligaciones anteriores por el mismo concepto, en un claro abuso de la jerarquía y mando que ostentaba. Exceso agravado por el hecho de tratarse del titular del máximo organismo de control fiscal del departamento y por ende quien debía velar por el adecuado manejo de los recursos puestos precisamente bajo su vigilancia y control. El implicado actuó además vulnerando el lindero que por obvias razones debe existir entre quien controla y quien es controlado, en un censurable cruce de intereses éticos y legales al obtener los recursos del ente que debía vigilar, en este caso el municipio de Puerto Asís, en detrimento de la autoridad e independencia que debía preservar como máxima instancia del ente de control fiscal. 4.4.4 Así tenemos que el implicado con la conducta anotada, transgredió las normas que le fueron citadas como infringidas en el pliego de cargos, como son el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que preceptúa: "Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos... Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones".

A su vez el artículo 40 numerales y 2 de la Ley 200 de 1995 le impone a todo servidor público, el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución, la Ley, las ordenanzas etc., además de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio y abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso o ejercicio indebido del cargo. Con el proceder descrito en el acusatorio, el implicado incurrió implícitamente en otra irregularidad al haber incorporado en el rubro de "viáticos y gastos de transporte" el "auxilio" por $2.000.000 (fls 75) obtenidos del municipio de Puerto Asís y destinado a sus propios viáticos para desplazarse a San Andrés Isla, pese a que existían otros compromisos adquiridos con antelación, por el mismo concepto y pendientes de pago, según relación obrantes a fl 27 del averiguatorio. 4.4.5 La Asamblea Departamental del Putumayo mediante ordenanza 096 del 30 de noviembre de 1995, expidió el presupuesto de gastos para la Contraloría Departamental correspondiente a la vigencia 1996, y facultó (artículo 12) al Contralor para dictar la resolución del liquidación del Presupuesto General de la Contraloría, profiriendo en consecuencia la resolución 285 del 29 de diciembre de 1995. Ahora bien, en cuanto a la fuente de la adición y la presunta "justificación" de los recursos para el gasto cuestionado en el presente diligenciamiento, se constituye en un auténtico "auxilio" que el municipio de Puerto Asís le otorga a la Contraloría, lo

cual fue investigado y fallado (fls. 113 a 141) en el expediente 052-6488, cuya parte resolutoria decidió: 1°- Extinguir la acción disciplinaria y ordenó el archivo definitivo del expediente contra ALCIBIADES ENCISO GALVIS, en su condición de Alcalde Municipal para la época a que se contrae los hechos, por muerte del implicado. 2°- Sancionar disciplinariamente con multa equivalente a quince (15) días del salario devengado para la época de los hechos a MANUEL SIMARRO JOSSA y FABIO CHAPAL PETEVI, en sus condiciones de Secretario de Hacienda y Jefe de Grupo-Presupuesto municipales de Puerto Asís. Igualmente multa con el equivalente a quince (15) días de salario a MYRIAM PANTOJA HENAO, quien se desempeñó como Tesorera-Pagadora del premencionado municipio.

4.5. ANÁLISIS DE CULPABILIDAD.

No existe duda alguna de que el acusado en el manejo de los dineros públicos fue negligente y arbitrario, sin que sirva de excusa lo alegado en relación con la expedición simultánea de varias resoluciones el mismo día y que la 131 debió ser, según el orden de expedición, la primera y erróneamente se dejó de última, puesto que lo realmente grave es que no había disponibilidad presupuestal para viáticos desde tiempo atrás y con el agravante que se habían cuentas pendientes por este concepto en suma superior a los $4'000.000. Del análisis del expediente y en especial de la valoración de las pruebas que fueron legal y oportunamente allegadas a la investigación, se deduce con toda claridad que

el señor Alvaro Rodríguez Gaviria, en su condición de Contralor Departamental del Putumayo, es responsable a título de dolo, no solo por falta de diligencia y ponderación en sus actuaciones sino por el evidente aprovechamiento de su investidura en beneficio propio, al obtener los recursos de quien era objeto de su vigilancia y control lo que "per se" deja a quien dispensa los valores en estado de indefensión para negarse a suministrar el "auxilio" solicitado. Igualmente es inobjetable la cuidadosa preparación para la comisión de la falta, involucrando de paso a sus subalternos directos (Secretario General y Tesorera de la Contraloría) y sus subalternos fiscales (Alcalde, Secretario de Hacienda y Tesorera Municipales de Puerto Asís); para finalmente ser los beneficiados en un abierto aprovechamiento en causa propia (obtener los recursos para su propio desplazamiento a San Andrés) a una supuesta "capacitación" en asuntos fiscales, financiada por quienes debía vigilar en el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos. El proceder descrito presenta connotaciones dolosas al adecuarse con la definición de dicho tipo de conducta, entendida como aquella cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo que cuando la acepta previéndola al menos como posible. El concepto de dolo se estructura (según Carrara) sobre cuatro condiciones: a) El conocimiento de la Ley por el agente; b) La previsión de los efectos del hecho ilícito; c) La libertad de elegir; d) La libertad de obrar. Elementos que al confrontarlos con la actuación del Contralor inculpado se enmarca

con todos los componentes referidos, siendo incuestionable el proceder doloso.

4.6.- CALFICACIÓN DE LA FALTA Y DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN.

Teniendo en cuenta la jerarquía y mando que el acusado ostentaba dentro de la administración donde se desempeñaba como el máximo guardián de la inversión correcta de los dineros públicos, dando mal ejemplo a los servidores sobre quienes ejercía la vigilancia e incluso sobre los subalternos de la Contraloría, la falta debe calificarse como grave y además con inobjetable intención dolosa, desde la cuidadosa preparación para obtener los recursos de quienes estaban bajo el sometimiento de su control fiscal, hasta el propósito de beneficiarse del resultado de su abuso de poder: Asistir junto con su Secretario a un seminario en San Andrés Islas, vulnerando de contera elementales preceptos presupuestales para adicionar tales valores y luego ordenar un gasto sin la suficiente apropiación, pretermitiendo además un orden de interesados en el reconocimiento y pago de viáticos preexistente, precisamente por la falta de disponibilidad presupuestal. Pese a todo lo anterior el titular de la Contraloría, persistió e incurrió en un claro y abierto aprovechamiento con marcado interés personal en el asunto, haciéndose acreedor a la sanción de multa equivalente a treinta (30) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, según la constancia que obra a folio 49 del averiguatorio. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE PRIMERO: No aceptar los descargos presentados por el señor ALVARO RODRÍGUEZ GAVIRIA MENDOZA, identificado con la C. C. No.19.186.836, acusado

dentro de estas diligencias en su condición de Contralor General del Departamento del Putumayo y en consecuencia, declarar responsable disciplinariamente al mismo funcionario.

SEGUNDO: Imponer al señor GAVIRIA MENDOZA, sanción de multa equivalente treinta (30) días del sueldo mensual devengado para la época de los hechos, o sea la suma de cuatro millones sesenta y dos mil ciento cincuenta pesos ($ 4'062.150), la cual deberá ser consignada a favor de la entidad territorial con la finalidad de adelantar programas de bienestar de los empleados de la Contraloría Departamental del Putumayo, conforme lo previsto en el artículo 31 de la ley 200 de 1.995

TERCERO: Notificar esta providencia al acusado en los términos previstos en los artículos 83 y ss del Código Único Disciplinario, haciéndole saber que de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del mismo Código, procede el recurso de apelación para ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el cual deberá ser sustentado en la forma establecida en el artículo 104 ibídem.

CUARTO: Se comisiona con la facultad de subcomisionar al señor Procurador Regional del Putumayo, para que notifique en legal forma esta providencia, reciba los memoriales de interposición y sustentación del recurso de apelación y deje las constancias sobre términos, cumplido lo cual devolverá el expediente a este

Despacho.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO SALAZAR GÓMEZ

Procurador Delegado EXP.052-6504-96 AA05.-S59