PGN - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Término para recobro ante el fosyga de medicame

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 15 de abril de 2008 Alegato No. 36 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Ref. : Expediente No. 110010324000200500120 01

Actor: Sergio Andrés García Palacios

Demandado: Ministerio de la Protección Social Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- El ciudadano SERGIO ANDRÉS GARCIA PARRA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del literal b del inciso segundo del artículo 11 y del inciso segundo del artículo 12 de la Resolución No. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social. Norma demandada. 2 Se resaltan expresiones demandadas. Artículo 11º. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACION DE SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos: (…) b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo. (…) Artículo 12º. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta. (…) Considera la demandante, que la norma acusada vulnera los artículos 29, 48, 83, 84 y 209 de la Constitución Política. El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 3 1.1.- Las expresiones demandadas violan el derecho fundamental al debido

proceso, en la medida que imponen un requisito que sólo es dable cumplir después de 6 meses, como lo es la constancia de ejecutoria de un fallo de tutela, cuya consecución no se encuentra dentro de la potestad o arbitrio de las Entidades Promotoras de Salud, sino de circunstancias ajenas, del resorte de las normas jurídicas procedimentales y de los despachos judiciales, permitiendo que el proceso de recobro se prolongue por más de un año, confundiendo los requisitos de ejecutoriedad de las sentencias condenatorias de la Nación, a las de protección de derechos fundamentales. 1.2.- Resulta impertinente aplicar el procedimiento de ejecutoria de la sentencia ordinaria a la sentencia de tutela, por cuanto la sentencia ordinaria no produce efectos mientras no adquiera firmeza, en tanto que la sentencia de tutela genera obligaciones para la EPS, independientemente de la firmeza del fallo en segunda instancia o en sede de revisión ante la Corte Constitucional. 1.3.- Las expresiones acusadas hacen que el recobro se dilate por más de un año, lo cual impide la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud. 1.4.- La exigencia de constancia de ejecutoria del fallo de tutela para poder tramitar los recobros viola el imperativo de la buena fe de las actuaciones de los ciudadanos frente a las autoridades públicas y en particular en las actuaciones administrativas. 1.5.- También se vulnera el artículo 84 de la Constitución Política, por cuanto el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 reglamenta de manera general el recobro ante el Fosyga, y en dicha norma se establecen los requisitos necesarios para

ejercer el derecho mencionado. Por lo anterior, se considera que la Resolución 3797 de 2004 no tenía porque entrar a regular nuevamente los requisitos que tienen que cumplir las EPS para ejercer el derecho al recobro. 4 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. 2.1.- La exigencia de la ejecutoria de la sentencia de resuelve la acción de tutela deriva del principio presupuestal de legalidad del gasto, según el cual, no podrán autorizarse gastos que no corresponden a créditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos y respecto de los cuales conforme a lo indicado en el citado Decreto Ley 1281 de 2002, deben protegerse con el único objeto de evitar pagos de lo no debido. 2.2.- Independientemente de la necesidad de hacer efectivos los pagos que resulten procedentes y precisamente para tales fines, los servicios y valores recobrados deben evaluarse y calcularse para proceder con el pago si este es pertinente y ajustado al fallo de tutela, pues el Ministerio de la Protección Social no puede desconocer las normas que informan el cumplimiento de las sentencias, previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y los Decretos 768 de 1993 y 818 de 1994, específicamente referidas a la constancia de ejecutoria de la sentencia cuya nulidad se demanda. 2.3.- Es evidente que la entidad demandada ha obrado dentro del marco de sus competencias y en ejercicio de las mismas es que ha dispuesto, conforme a la ley, unos requisitos mínimos y razonables que a la vez que preserven los recursos de

destinación específica, garanticen el pago cuya repetición demandan las respectivas entidades. Todo ello dentro de un manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendiente a evitar que tales recursos se dilapiden y resulten apropiándose de los mismos, personas que no tienen derecho a acceder a los mismos. 5 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad parcial de los artículos 11 y 12 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se establece el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y de fallos de tutela. El problema jurídico radica en establecer si el Ministerio de la Protección Social, con la expedición de la Resolución 3797 de 2004, vulneró el ordenamiento jurídico superior al establecer que, para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité TécnicoCientífico, el término se comienza a contar a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento, y para los fallos de tutela, a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta. Son funciones del Ministerio de la Protección Social, según el artículo 173 de la Ley 100, las siguientes: ARTICULO 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente la ley 10 de 1990, el decreto ley 2164 de 1992

y la ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el congreso de la república.

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras 6 de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.

6. Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la

Superintendencia Nacional de Salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y

difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento. PARAGRAFO. Las funciones de que trata el presente articulo sustituyen las que corresponden al articulo 9 de la ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). Con fundamento en el numeral tercero de la norma anteriormente citada, a través de la Resolución 3797 de 2004, el Ministerio de la Protección Social reglamentó los Comités Técnico-Científicos, y estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, y de fallos de tutela. El Ministerio de la Protección Social, de conformidad con sus facultades legales, tiene competencia para fijar el procedimiento y los requisitos exigidos para el recobro ante el FOSYGA, entre estos, el término dentro del cual la entidad 7 correspondiente debe presentar el mismo, y la documentación que lo debe soportar. A juicio del accionante, la norma demandada va en contra de la presunción de buena fe de las actuaciones de los ciudadanos frente a las autoridades públicas y en particular de las actuaciones administrativas, ya que en virtud de este principio, el FOSYGA debe pagar de inmediato las cuentas de recobro radicadas, sin perjuicio de que a posteriori, realice la revisión de la documentación soporte de

dichos recobros, teniendo en cuenta que mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena que protege las actuaciones de los particulares se mantiene intacta. Así mismo, considera que en virtud del mencionado principio, no es posible exigir la presentación de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela, para ejercer el derecho al recobro. Considera esta Delegada que no le asiste razón al actor, por cuanto el establecimiento de procedimientos y la exigencia de requisitos para solicitar el recobro ante el FOSYGA no resulta violatorio del principio de buena fe; los recursos manejados por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA son de destinación especial, y en consecuencia, su manejo y distribución debe obedecer a criterios de responsabilidad, por lo que resulta procedente la exigencia de ciertos requisitos para así tener plena garantía de que la utilización de estos recursos sea totalmente transparente. De esta manera, resulta necesario que el Estado deba sujetarse a un procedimiento reglado, dejando a un lado las acciones improvisadas que, tal y como lo señaló el Ministerio de la Protección Social en su escrito de defensa, desconocerían la diligencia, cuidado y debido control que debe ejercer el Estado para salvaguardar los recursos públicos y su correcta destinación. En cuanto a la exigencia de la presentación de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela a fin de tramitar el recobro ante el FOSYGA, cabe señalar que estos pagos encuentran fundamento en las sentencias de las acciones de tutela 8 instauradas para la protección del derecho a la salud, donde se obliga a las entidades demandadas a prestar servicios que no están incluidos en el POS, o

que estando incluidos, se encuentran sujetos a períodos mínimos de cotización y pagos compartidos que estos no pueden asumir. Es por esta razón que los fallos de tutela otorgan a las Entidades Promotoras de Salud, y demás actores del Sistema, la posibilidad de recobrar al FOSYGA, los valores que se causan por las prestaciones sobre las cuales no tienen obligación con sus afiliados. Por tanto, resulta necesario establecer el procedimiento para el recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y determinar los documentos que deben anexarse como soporte a las solicitudes de pago. 1 Considera esta Delegada que la exigencia de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria es un requisito procedente para el recobro por las siguientes razones: Tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela está propuesta como un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2. Esta protección se refleja a través de la orden proferida por el juez de conocimiento, mediante la cual surge una obligación para el demandado de dar, hacer o no hacer. En el caso donde se protege el derecho a la salud, surge para las entidades promotoras de salud una obligación de dar o hacer, generalmente relacionada con la prestación de servicios de salud y suministro de medicamentos no incluidos en el POS. Por tanto, si la obligación que surge de la acción de tutela se encuentra consignada en el fallo de la misma, podría establecerse que el título ejecutivo

idóneo para hacer efectiva esa obligación, es el fallo debidamente ejecutoriado. 1 Considerandos, Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-013 de 1992. 9 En consecuencia, resulta lógico que dentro de los requisitos que deban presentarse para el recobro se exija la primera copia de la sentencia debidamente ejecutoriada, ya que es el documento idóneo que permite demostrar que la obligación efectivamente se constituyó y por tanto, que la solicitud por parte de la entidad tiene fundamento, más aún cuando, en el mismo fallo de tutela, el juez competente reconoce expresamente el derecho que tienen las entidades promotoras de salud y demás actores del sistema, para hacer efectivo el recobro de la obligación que tuvieron que asumir ante el FOSYGA. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “(…) En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos

fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan. Finalmente, cabe señalar que aunque en las sentencias donde se ordene a una EPS asumir un tratamiento excluido del POS no se diga expresamente que tienen derecho al reembolso de las sumas pagadas, es un derecho legítimo que estas tienen, tal como lo dispone el Decreto 806 de 1998, sin necesidad de acudir para ello a las vías ordinarias.”3 En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al resolver impugnaciones presentadas contra fallos de tutela de primera instancia que 3 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 1998. 10 ordenan a las EPS el suministro de medicamentos o prestación de servicios médicos no incluidos en el POS: “(…) Circunstancia diferente lo es lo atinente a la persona obligada a suministrarle el medicamento; no es obligación de la EPS prestar medicamentos o servicios por fuera del POS; esas prestaciones se trasladan al Estado a través del FOSYGA, por lo cual la EPS tiene derecho de repetir contra el Estado - FOSYGA - el reembolso los gastos en que incurra. Por consiguiente, se ordenara a la EPS prestar los servicios y suministrar los medicamentos requeridos y recomendados por el galeno tratante de la señora Teresa de Jesús Parra Palma, con cargo al FOSYGA; la atención desde el

punto de vista económico no es por cuenta de la EPS, esta puede repetir contra el Estado”.4 (…) “En consecuencia se reconocerá el derecho de la E.P.S. SALUD TOTAL a obtener de parte del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA el reembolso de las sumas pagadas por el suministro de los audífonos y demás costos en que tenga que incurrir. Sobre este punto la Corte Constitucional ha expresado: "En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluidas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan.5 De lo anterior se tiene que, el documento que se constituye como prueba idónea para el FOSYGA a fin de reconocer a la entidad solicitante el pago de la

prestación que tuvo que asumir sin estar obligado a ello, es el fallo donde se consigna expresamente esa obligación, y la exigencia de que sea presentada la primera copia con constancia de ejecutoria, obedece simplemente a la necesidad 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación número: AC-916. CP: María Helena Giraldo Gómez. 9 de septiembre de 1999. 5 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Exp. No. 2003-02548. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Febrero 26 de

2004. 11 de demostrar que efectivamente la obligación se generó, por lo que resultan aplicables las mismas exigencias consagradas en los artículos 1° y 3° del Decreto 0768 de 1993, reglamentario del artículo 2° literal f) del Decreto 2112 de 1992 y de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Nótese que la medida resulta razonable en aras de la protección del derecho colectivo al patrimonio público.

Adicionalmente, resulta adecuado precisar que en virtud del artículo 35 del Decreto 2951 de 1991, la revisión de los fallos de tutela se surte en el efecto devolutivo, lo que implica que, aunque el fallo se revoque, hay que cumplirlo mientras sea devuelto a la primera instancia; por lo tanto, independientemente de la decisión adoptada en la revisión, la entidad promotora de salud tendrá que darle cumplimiento al fallo y en consecuencia, suministrar los medicamentos o prestar los servicios de salud que estén por fuera del POS. En este caso excepcional, es

claro que la entidad asume un deber que no se encuentra obligada a prestar, por tanto, debe entenderse que el derecho al recobro subsiste en tanto el Estado es quien debe asumir los costos por los servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud. Es por esta razón que la primera copia del fallo no es el único requisito exigido para realizar el reembolso, sino que también la entidad solicitante debe probar a través de las facturas, cuentas de cobro, y demás documentación pertinente, que asumió la obligación ordenada por el juez de tutela, para así poder obtener a través de la vía administrativa el pago por parte del FOSYGA. Además de lo anterior, considera el actor que se vulnera el artículo 84 de la Constitución Política, ya que esta actividad se encontraba previamente reglamentada y fijados sus requisitos, reiterados por la Corte Constitucional, los cuales no pueden cambiarse por capricho de la administración. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 4 del artículo 111 de la Ley 715 de 2001, expidió el Decreto 1281 de 2002, por medio del cual se regulan los flujos de caja y la 12 utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación. En el artículo 13 del mencionado decreto, se establecieron los términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del FOSYGA bajo los siguientes lineamientos: ARTICULO 13-. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad

social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto. Se tiene entonces que el Decreto 1281 estableció el plazo dentro del cual se puede hacer efectivo el cobro o reclamación que deba atenderse con recursos del FOSYGA por vía administrativa. No obstante, se abstiene de señalar los requisitos que deben atenderse para realizar la mencionada solicitud; simplemente indica que deberá tramitarse en “debida forma” sin señalar los requisitos o el procedimiento para ello. A su vez, el artículo 84 de la Constitución Política establece que: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias, o requisitos adicionales para su ejercicio.” Es decir, se suprimen los requisitos administrativos adicionales a los de ley. Al respecto, cabe precisar que, para que esta garantía constitucional resulte aplicable, es necesario que el derecho o la actividad haya sido reglamentado de

de manera general; así mismo, esa reglamentación debe haber incluido los 13 requisitos, permisos o licencias que se consideren necesarios para ejercer el derecho o realizar la actividad. Por tanto, se tiene que para poder dar aplicación al artículo 84 de la Carta no sólo se requiere que el derecho al recobro haya sido reglamentado de manera general, sino que además, en esa reglamentación debe haberse incluido una relación de los requisitos exigidos para poder adelantar el recobro ante el FOSYGA, cosa que no sucede con el Decreto 1281 de 2002, ya que en éste solamente se establece el plazo para poder acceder vía administrativa al recobro, sin embargo, no se relacionan los requisitos y procedimientos para acceder a este derecho. Por tanto, considera esta Delegada que, por el hecho de establecer el procedimiento para el recobro ante el FOSYGA, fijando entre otros, los plazos y documentos requeridos, no se está vulnerando el artículo 84 de la Carta, porque no se establecen requisitos adicionales sino un trámite para efectuar el pago correspondiente. Finalmente, en relación con la presunta vulneración de los principios de economía, celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas, en cuanto a que no se deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, en el presente caso, la presentación de la primera copia con constancia de ejecutoria, se constituye en un documento pertinente para acceder al reembolso por parte del FOSYGA, ya que, tal y como se había mencionado en líneas anteriores, es un documento que prueba que la obligación efectivamente se constituyó y en consecuencia, que el Estado debe asumirla. Por tanto, deben considerarse como

requisitos necesarios, eficaces y adecuados con los que cuenta el FOSYGA para realizar los correspondientes reembolsos a las entidades solicitantes. En estos términos, al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, así se declare. 14 De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/JPAA