PGN - MINISTERIO PUBLICO - No se puede consentir que se haya dejado de valorar y aplicar e

FUNCIÓN DE INTERVENCIÓN-Mediante Resolución No. 009 del 21 de enero de 2020 revocó oficiosamente el concurso público de méritos para escoger el personero correspondiente al periodo institucional 2020 – 2024, el cual se venía adelantando desde el año 2019. CONCEJO MUNICIPAL-Designó nueva funcionaria como personera transitoria del municipio de Aguachica, quien tomó posesión del cargo de forma inmediata. CORTE CONSTITUCIONAL-Estableció una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritosdeberá de ser atendido por los concejos municipales. DEFENSORIA DEL PUEBLO-Entidad que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público y, por tanto, no está en el nivel central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, lo que impide la configuración de la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. CONSTITUCION POLÍTICA-El asunto fue regulado por medio de la ley 136 de 1994, modificada posteriormente por la ley 1551 de 2012, que fijó en su artículo 170, los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral. MINISTERIO PÚBLICO-No se puede consentir que se haya dejado de valorar y aplicar el principio electoral pro homine; realizar el análisis del núcleo esencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido; hacer una interpretación restringida de las inhabilidades. Que haya desconocido los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica de las actuaciones, por lo que resulta procedente la revocatoria de la sentencia apelada y

la desestimación de las pretensiones de la demanda. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 1 Bogotá D.C., 15 de junio de 2022 Concepto No. 2022-06-NE-098 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN No.: 20001-23-33-000-2021-00001-02 20001-23-33-000-2021-00007-00 20001-23-33-000-2021-00009-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LITERAL

G) ARTÍCULO 174 DE LA LEY 136 DE 1994)

DEMANDANTE: OCTAVIO JOSÉ GUERRA HINOJOSA,

FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO

URIBE SANDOVAL

DEMANDADO: JOHANA CAVIEDES PABÓN, PERSONERA

DE AGUACHICA, CESAR-PERÍODO 2020-2024

ASUNTOS DE INTERÉS: INHABILIDADES POR

INTERVENCIÓN Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS CON

ETIDADES PÚBLICAS.

Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, mediante Resolución No. 009 del 21 de enero de 2020 revocó oficiosamente el concurso público de méritos para escoger el personero correspondiente al periodo institucional 2020 – 2024, el cual se venía adelantando desde el año 2019. 1.1.2. El Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, debido a la anterior revocatoria, en sesión plenaria procedió a designar como personero transitorio a NILSON HERNÁNDEZ

BARRERA.

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.3. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, Cesar, suscribió el convenio No. 001/2020 con la universidad de Pamplona el día 18 de marzo de 2020, cuyo objeto era: “PRESTAR ASESORÍA, ACOMPAÑAMIENTO Y APOYAR LA REALIZACIÓN

DE LAS ACTIVIDADES NECESARIAS EN EL PROCESO DEL CONCURSO PUBLICO

DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE AGUACHICA CESAR PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL 2020-2024”. 1.1.4. Acto seguido, la citada Mesa Directiva expidió la Resolución No. 018 del 20 de marzo de 2020, por la cual convocó y reglamentó el concurso público de méritos para el

cargo de personero municipal de Aguachica – Cesar, período 2020 -2024; sin embargo, debido a las limitaciones derivadas de la pandemia generada por el COVID-19, decidió suspender el convenio No. 001/2020, suscrito con la universidad de Pamplona para adelantar el concurso, a través de la Resolución No. 020 del 24 de marzo de 2020. 1.1.5. La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Aguachica, por medio de la Resolución No. 031 del 30 de mayo de 2020 aceptó la renuncia del personero transitorio NILSON HERNÁNDEZ BARRERA y procedió a designar nuevo personero transitorio, resultando seleccionada en sesión plenaria la abogada MAIRA ALEJANDRA TORRADO, quien ejercería la función a partir del día 31 de mayo de 2020 por un período de 3 meses. Pese a ello, la designada presentó renuncia al cargo que se hizo efectiva mediante la Resolución No. 040 del 03 de agosto de 2020. 1.1.6. Como consecuencia de lo anterior, en sesión ordinaria no presencial del Concejo Municipal de Aguachica, realizada el día 06 de agosto de 2020, previo proceso de estudio y selección de hojas de vida por parte de la Comisión Accidental de Documentación, designó a la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, como personera transitoria del municipio de Aguachica, con nueve votos de 15 posibles, quien tomó posesión del cargo de forma inmediata. 1.1.7. La mencionada Mesa Directiva a través de la Resolución No. 042 de 31 de agosto de 2020, levantó la suspensión y por ende reinició la ejecución del Convenio 001 de 2020

suscrito con la Universidad de Pamplona; a su turno, dejó sin efectos la Resolución No. 020 de marzo 24 de 2020. Una vez agotadas las diferentes etapas del proceso, mediante Resolución No. 069 del 11 de noviembre de 2020, se adoptó y publicó la lista definitiva de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 elegibles en estricto orden de méritos, la cual, finalmente se conformó teniendo en primer lugar, a la demandada y, en segundo lugar, al señor FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ. 1.1.8. Posteriormente, mediante Resolución No. 072 del 12 de noviembre de 2020, la mesa directiva del Concejo Municipal de Aguachica aceptó la renuncia de la demandada en el cargo de personera transitoria del municipio. Finalmente, en sesión ordinaria no presencial del 13 de noviembre de 2020, registrada en el Acta 087 de 2020, se eligió a la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN como Personera Municipal de Aguachica para dicho periodo, con voto positivo de 8 de los cabildantes. 1.1.9. Los señores OCTAVIO JOSÉ GUERRA HINOJOSA, FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO URIBE SANDOVAL, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en escritos independientes, presentaron demanda, en aras de

que se declarara la nulidad del acto de designación antes mencionado. 1.2. Fallo en Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 10 de marzo de 2022, declaró la nulidad del acto de designación de la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, como personera municipal de Aguachica, Cesar. Fijó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) presente asunto se centrará en determinar, en primer lugar, si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Plenaria no presencial del Concejo Municipal de Aguachica – Cesar, de fecha 13 de noviembre de 2020, que declaró la elección de la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN, como Personera de esa municipalidad, para el período 2020 – 2024. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá determinar, si dada la nulidad del acto de elección deprecado y a que el mismo obedece a una causal subjetiva, resulta procedente, nombrar en propiedad como Personero Municipal de Aguachica para dicho período institucional, a quien tuviere el derecho legítimo, conforme a la lista de elegibles adoptada mediante Resolución No. 069 del 11 de noviembre de 2020.” Sostuvo como tesis que, había lugar a declarar nulo el acto de elección demandando por cuanto se configuraban los cargos de nulidad propuestos en la demanda. De forma argumentativa indicó: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 “En efecto, se demostró, que la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN celebró el Contrato de Prestación De Servicios No. DP-4456-2015 con una entidad de naturaleza pública como lo es la Defensoría del Pueblo, lo cual no merece efectuar mayor elucubración diferente a que ésta es un organismo que forma parte del

Ministerio Público. Aunado a lo anterior se encuentra acreditado que, el contrato en mención fue suscrito en el mes de diciembre de 2019, y la designación de la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN como Personera del Municipio de Aguachica, ocurrió el 13 de noviembre de 2020, es decir, dentro del término del año anterior a la elección. En ese orden de ideas, en el momento en que el CONCEJO MUNICIPAL DE AGUACHICA eligió a la señora JOHANA CAVIEDES PABÓN como Personera de esa municipalidad, para el período institucional 2020 – 2024, ésta se encontraba incursa en el primer presupuesto de la causal de inhabilidad consagrada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al haber intervenido en la celebración – suscritocontrato de prestación de servicios con una entidad pública como lo es la Defensoría del Pueblo, dentro del término del año anterior a la elección. Por lo tanto, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, resultando imprósperas, por ende, las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.”.

1.3. Recursos de apelación 1.3.1. La señora JOHANNA CAVIEDES PABÓN, inconforme con la decisión de instancia, por medio de apoderado presentó recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la decisión del Tribunal. Adujo que conforme el precedente el del Consejo de Estado1, la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 no se configura por haber suscrito un contrato con la Defensoría del Pueblo, puesto que esta no es una entidad u organismo del nivel central y descentralizado de la administración. También, planteó que la inhabilidad alegada es inaplicable a aquellos contratos en virtud de los cuales la administración, ofrece en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede en el presente caso, con el servicio público de defensoría pública y promoción y defensa de los derechos humanos, ello en aplicación de las sentencias C-393 de 2019 y C-618 de 1997. 1 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 15 de diciembre de 2021. Radicado 20001-23-33-000-2020-00418-03. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 1.3.2. El apoderado judicial del demandante FREDY JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ,

interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que solicitó se reforme o modifique la sentencia recurrida por cuanto, “si bien se declararon imprósperas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, ni en la sentencia, ni en el auto que la corrigió, se pronunció de fondo sobre la denominada “INAPLICABILIDAD DE LA INHABILIDAD ENLISTADA EN EL LITERAL g) DEL ARTÍCULO 174 DE LA LEY 136 DE 1994”, pues el a quo salió de paso al solo mencionar en el auto del 7 de abril de 2022 que ello era parte de los argumentos del segundo de los supuestos, descartando así cualquier análisis adicional. Valga señalar que el togado de la demandada, sobre este asunto, afirma que es inaplicable esa causal de inelegibilidad a su mandante, porque al celebrar el conocido contrato, se encontraba prestando un servicio público y que, por ende, quien se encuentre en dicha situación conforme a las sentencias c-393 de 2019 y c-618 de 1997, no se encuentra incurso en esta inhabilidad”. 1.3.3. El Concejo Municipal de Aguachica, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.) La accionada no incurrió en la inhabilidad señalada en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1944 de acuerdo como se fijó el litigio, toda vez que la Defensoría del Pueblo no es una entidad del sector central o descentralizado de la administración, tal y como ha sido decantado por la Jurisprudencia del Consejo de

Estado en procesos con identidad fáctica y jurídica como en el presente asunto. Por lo anterior, solicita sea aplicado el precedente establecido por el Consejo de Estado en los procesos 2020-418, 2021-001, 2021-007 y 2021-09. 2.) La mencionada inhabilidad es inaplicable en “aquellos contratos en virtud de los cuales la administración, ofrece en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede en el presente caso, con el Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 servicio público de defensoría pública y promoción y defensa de los derechos humanos, ello en aplicación de las sentencias C-393 de 2019 y C-618 de 1997”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, que DECLARÓ LA NULIDAD del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Aguachica, designó a la señora JOHANNA CAVIEDES PABÓN, como personera municipal de ese ente territorial. Previo a dicho análisis, el Ministerio Público se referirá (i) a la elección de personeros; (ii)

la inhabilidad alegada; y, (iii) analizará el caso en concreto a partir de los argumentos planteados en la apelación, que delimitan el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. 2.2. La elección de personeros2 La Constitución Política de 1991, en su artículo 313 numeral 8°, consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros municipales. En desarrollo de esta disposición constitucional, el asunto fue regulado por medio de la ley 136 de 1994, modificada posteriormente por la ley 1551 de 2012, que fijó en su artículo 170, los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral en los siguientes términos: “ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de mayo de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, se puede concluir que la elección de los personeros municipales se realizará por el concejo municipal, previo concurso público y abierto de méritos, para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Respecto de la inclusión del concurso público de méritos dentro del proceso de elección de los personeros municipales, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha manifestado lo siguiente: “Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y

así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos. (…) Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”3 En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-105 del 2013, al estudiar la reforma legislativa del año 2012, estableció una serie de herramientas que permiten entender la 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 forma en que dicho requisito -concurso de méritosdeberá de ser atendido por los concejos municipales. Al respecto, en dicha decisión se señaló: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y

materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos. Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP. Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En la sentencia antes mencionada, se apunta hacia la conclusión que los concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos, siendo responsables de su dirección en todo momento y teniendo la posibilidad, ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, de tercerizar el concurso a personas jurídicas o naturales que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co

Página 9 En esa línea, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario No. 2485 en el año 2014,4 que posteriormente se adicionó con lo dispuesto en el Decreto N°. 1083 de 20155, que se reguló la “tercerización” de los concursos de mérito para la designación de los personeros: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el Concejo Municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” Por consiguiente, la tercerización fue sometida a un condicionamiento orgánico, caracterizado por el establecimiento anticipado de las entidades en las que podía recaer el mandato para el desarrollo de los trámites de selección, a saber: (i) universidades; (ii) establecimientos de educación superior; (iii) y, finalmente, entidades especializadas en procesos de selección de personal. 2.3. Caso en concreto 2.3.1. Competencia del juez de segunda instancia

El artículo 320 del CGP, señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…).” (Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 328 del mismo Código, determina la competencia del superior en los siguientes términos: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Ello significa, como lo ha sostenido la Sala que: 4 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 “…el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación.

Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni la

sentencia estudió.”6 En ese orden, el juez de segunda instancia está limitado por los argumentos que se plantean en el escrito de apelación; de modo que, solo puede estudiar los puntos de derecho allí planteados o, lo que es lo mismo, tiene vedado abordar aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de reproche en recurso de apelación. 2.3.2. Argumentos de la apelación Los argumentos expuestos por los recurrentes no cuestionan los elementos temporal y territorial de la inhabilidad alegada, sino con quien se celebró el contrato, por considerar que la Defensoría del Pueblo es una entidad que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público y, por lo tanto, no está en el nivel central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, lo que impide la configuración de la inhabilidad establecida en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que reza: “ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: (…) g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” Respecto de los requisitos de la inhabilidad alegada en la demanda, desde antaño, la Sección del Consejo de Estado7 ha señalado que: “La prohibición de esta norma, para quien pretenda inscribirse como candidato a

ser elegido Personero, encierra tres aspectos: uno temporal referido al periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección; otro material que atañe a que en 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de abril de 2014, expediente: 08001-23-31-000-2011-01474-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. 7 Providencia del 14 de febrero de 2013, radicado No. 68001-23-31-000-2012-00115-01, M. P. (E) Susana Buitrago Valencia. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 este lapso no haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o el de terceros, o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector central o descentralizado; y el tercero, que concierne a que los precitados contratos deben ejecutarse en el respectivo municipio.

La intervención en la celebración de contratos, ha sido analizada por la jurisprudencia de la siguiente manera8: “La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero,9 siempre que develen un claro interés en tal sentido10.

Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución11, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute12 y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos. Ha señalado igualmente la jurisprudencia que la actividad precontractual que no concluya con la celebración de un contrato tipifica la causal de inhabilidad por intervención en la gestión de negocios, siempre que reúna las demás exigencias de dicha causal, y que la inhabilidad sólo puede predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.13”. (lo subrayado y resaltado fuera de texto). Según tal postura jurisprudencial, la causal de inhabilidad que se invoca por el demandante exige para su configuración i) La participación personal y activa del demandado en los actos conducentes a la consolidación de un contrato, ii) Que la celebración del contrato se dé con una entidad pública de cualquier nivel y que su ejecución se desarrolle en la respectiva entidad territorial municipal iii) Que el

contrato se haya celebrad