PGN - NORMAS DEMANDADAS - La adecuación de las conductas dependerá del análisis que el ope

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra artículos 210 y 211 del Código Penal por presuntamente desconocerse el principio de non bis in idem PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Es uno de los elementos esenciales del derecho al debido proceso PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Aspectos a tener en cuenta a fin de establecer si se presenta su desconocimiento según jurisprudencia de la Corte Constitucional NORMAS DEMANDADAS-La adecuación de las conductas dependerá del análisis que el operador judicial señale en cada caso En este sentido, el Ministerio Público resalta que la correcta adecuación típica de las conductas contenidas en las normas demandadas, a fin de que no generen el efecto de desconocer el principio non bis in ídem de manera concreta, dependerá del análisis que realicen los operadores judiciales en cada caso, en su calidad de garantes de los derechos del procesado. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Indebida aplicación de normas podría ocasionar vulneración de este …Al respecto, la Procuraduría estima que si bien la indebida aplicación de una norma puede derivar en la violación del principio non bis in ídem, como ocurriría al agravar el delito contenido en el artículo 210 del Código Penal con la causal establecida en el artículo 211.7 del mismo cuando la discapacidad de la víctima tiene como consecuencia una incapacidad de resistir permanente, ello no tiene el efecto de derivar en la inconstitucionalidad abstracta de las disposiciones acusadas, sino de permitirle al procesado solicitar la protección de su derecho al debido proceso por medio de los instrumentos dispuestos para el efecto, como el habeas corpus o la acción de tutela.

DECLARATORIA DE EXEQUIBLIDAD-Se debe aplicar frente a expresiones demandadas Bogotá, D.C., 26 de enero de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Cuidad

Expediente: D-13749

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Jorge Augusto Escobar Porras contra los artículos 210 y 211.7 (parciales) del Código Penal.

Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado

Concepto No.: 6913

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, rindo concepto dentro del asunto de la referencia.

I. Norma demandada El ciudadano Jorge Augusto Escobar Porras interpuso demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones de los artículos 210 y 211.7 (parciales) del Código Penal que se transcriben y subrayan a continuación: “Artículo 210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir1. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”. “Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva2. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…)

7. Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de

su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio3”.

II. Demanda de inconstitucionalidad El accionante considera que las expresiones “o que esté en incapacidad de resistir”, “en razón de” y “discapacidad física, psíquica” contenidas en los artículos 210 y 211.7 del Código Penal desconocen el principio constitucional de non bis in ídem. 1 Modificado por el artículo 6° de la Ley 1236 de 2008. 2 Modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008. 3 Modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008.

2 En efecto, el actor sostiene que las expresiones cuestionadas son contrarias al artículo 29 superior, porque la circunstancia de agravación punitiva referente a la situación de vulnerabilidad de la víctima por su condición de discapacidad contemplada en el artículo 211.7 de Código Penal, implica una doble incriminación, en tanto que el artículo 210 ibídem incluye como uno de los elementos del tipo la “incapacidad de resistir”4. Por lo anterior, el demandante solicita que se declare la exequibilidad de las expresiones acusadas bajo el entendido de que “la circunstancia de incapacidad de resistir de una persona en razón de su discapacidad física o psíquica no está llamada a agravar la pena establecida en el artículo 210 del Código Penal”5.

III. Concepto del Ministerio Público El Congreso de la República cuenta con una amplia libertad de configuración normativa en materia penal, lo cual incluye la posibilidad de fijar los lineamientos

generales de la política criminal, así como de establecer la criminalización de ciertas conductas. El fundamento de dicha potestad reside en la necesidad de proteger bienes constitucionalmente relevantes, como la vida, la integridad y la libertad. Con todo, la libertad de configuración del legislador encuentra límites en los derechos fundamentales y, en tratándose de asuntos penales, está supeditada al respeto de las garantías del debido proceso, así como a la proporcionalidad de los delitos y las penas. En este sentido, cabe resaltar que en el artículo 29 de la Constitución se contempla el principio non bis in ídem, como uno de los elementos esenciales del derecho al debido proceso, el cual implica la imposibilidad de ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En consecuencia, entre otras limitaciones, dicho mandato le prohíbe al legislador “agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”6. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que a fin de determinar si se presenta una violación del principio non bis in ídem por parte del legislador al ordenar los agravantes de un tipo penal, es necesario constatar que7: (i) “La conducta agravada recaiga sobre el mismo bien jurídico que el comportamiento punible"; (ii) “La investigación y/o sanción a imponer se fundamenten en idénticos ordenamientos punitivos”; 4 En otras palabras, el reproche hacia las normas demandadas recae en que, según el accionante, la incapacidad de resistir ya fue contemplada como una de las características del sujeto pasivo del acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, por lo que resulta inconstitucional que una de las

circunstancias de agravación punitiva sea una situación de vulnerabilidad ocasionada por alguna clase de discapacidad. 5 Cfr. Escrito de corrección de la demanda, página 13. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa). 7 Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 3 (iii) “La causal de agravación persiga finalidades idénticas a las buscadas con el tipo”; y (iv) “La causal de agravación carezca de un móvil que la justifique, de suerte que en realidad no pueda considerarse que se trata de una modificación a la responsabilidad sustentada en circunstancias de tiempo, modo y lugar que acrediten una mayor lesividad en el bien jurídico protegido”. En esta oportunidad, con el propósito de determinar si el cargo presentado por el accionante está llamado a prosperar, es decir, si el legislador estableció la incapacidad de resistir, en el artículo 210 del Código Penal, como una circunstancia idéntica o una característica equiparable a la discapacidad física o psíquica que se señaló como agravante, en el artículo 211.7 ibídem, es necesario describir el alcance de las normas acusadas. Los artículos parcialmente demandados están dentro del título del Código Penal que contiene los “delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual”. El artículo 210 se encuentra dentro del capítulo de los “actos sexuales abusivos”, y dispone que el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir se configura cuando se accede carnalmente o se realizan otros actos sexuales a una persona en estado de inconciencia, que padezca trastorno mental o que esté en

“incapacidad de resistir”. Al respecto, es pertinente mencionar que el elemento esencial de la conducta de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir es que la víctima no pueda expresar libremente su voluntad para consentir o rechazar el acto, esto es, que no tenga la capacidad de defenderse, elegir o decidir si quiere llevarlo a cabo. Por consiguiente, el carácter abusivo de la conducta está relacionado con que el agresor tome provecho de ciertas circunstancias de la víctima para cometer el delito. Por ejemplo, la confianza, la inmadurez, una relación de autoridad, su estado de inconciencia o la incapacidad de repeler el ataque8. A su vez, el artículo 211 está contenido en el capítulo de las “disposiciones comunes” de los “delitos contra la libertad, la integridad y la formación sexual”, y señala las circunstancias de agravación punitiva para los delitos que se describen en los artículos previos del mismo título. En el numeral 7° de dicha disposición, se establece que si el delito se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad debido a su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio, la pena se aumentará en una tercera parte. A partir de lo expuesto, el Ministerio Público considera que en esta ocasión no concurren dos de los cuatro requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para que se configure una violación del principio non bis in ídem ante la regulación del agravante de un tipo penal. 8 Cfr. Fiscalía General de la Nación, Lista de Chequeo de Investigación y Judicialización de Violencia Sexual,

Módulo 2, Planeación de la Investigación de la Violencia Sexual. Disponible en: www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Modulo-2.pdf. 4 En concreto, los primeros dos requisitos, estos son, que la conducta agravada y el hecho punible recaigan sobre un mismo bien jurídico y que la sanción se fundamente en ordenamientos punitivos idénticos se cumplen, pues, en ambos casos la conducta reprochada es un comportamiento contra la integridad personal y la libertad sexual y, además, se trata de un mismo ordenamiento punitivo o régimen penal (ordinario). Sin embargo, no se satisfacen las otras dos exigencias, en tanto que la circunstancia de agravación punitiva no persigue las mismas finalidades que el tipo penal, y el agravante está plenamente justificado, porque hace referencia a situaciones especiales que lesionan de manera más grave la integridad y los derechos de la víctima del delito de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir, conforme pasa a detallarse. La Procuraduría advierte que la incapacidad de resistir, que describe el artículo 210, no configura la misma circunstancia fáctica que el hecho de que una persona esté en un estado especial de vulnerabilidad en razón de su situación de discapacidad física o psíquica (artículo 211.7), puesto que es contrario a la realidad sostener, como lo infiere el demandante, que todas las personas en situación de discapacidad son incapaces de resistir. Específicamente, un razonamiento en dicho sentido, no solo es incorrecto, sino que, además, es regresivo frente al reconocimiento de los derechos, las garantías

y los mandatos constitucionales y legales en favor de las personas en situación de discapacidad9. En efecto, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, una persona en situación de discapacidad es aquella que: (i) tenga algún tipo de deficiencia a largo plazo de carácter físico, mental, intelectual o sensorial, y que (ii) un escenario de interacción con obstáculos o barreras de acceso, tenga la virtualidad de impedir su participación plena y en igualdad de condiciones en comparación con las demás personas en los distintos ámbitos de la sociedad10. En cambio, la incapacidad de resistir es un estado que “debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo”11. 9 Cfr. Por ejemplo: (i) el artículo 13 CP, por medio del cual se garantiza un trato igualitario y se proscribe cualquier tipo de discriminación; (ii) el artículo 47 CP, que contiene la obligación del Estado de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas en situación de discapacidad; (iii) el artículo 54 CP, que establece el derecho de las personas en condición de discapacidad a tener un trabajo

acorde con sus condiciones de salud; (iv) las obligaciones y deberes dispuestos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y (v) la Ley 1996 de 2019, “por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”. 10 Cfr. Artículo 1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. AP-900-2016 (M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández).

Rad.: 47150.

5 Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que la incapacidad de resistir no fue concebida como un elemento del tipo penal ligado a una condición de discapacidad, en cuanto las proposiciones fácticas establecen esta categoría como cualquier condición diferente al estado de inconsciencia o al trastorno mental de manera disyuntiva y no acumulativa. Por consiguiente, la Procuraduría advierte que la incapacidad de resistir que se establece en el artículo 210 del Código Penal está orientada a valorar la capacidad de rechazar el acto o el abuso, esto es, a calificar la expresión de la voluntad de la víctima, pero no su estado físico o psíquico particular y de largo plazo. En suma, una condición de incapacidad que impida a una persona resistir un acto sexual abusivo no implica necesariamente que se esté en situación de discapacidad. Así, la incapacidad de repeler un ataque en un grupo significativo de casos no es sinónimo de discapacidad, pues aquella no siempre tiene vocación de permanencia como sí la tiene ésta última. Para ilustrar, un individuo podría encontrarse en incapacidad de resistir un acto

sexual abusivo debido a una alteración temporal de su sistema nervioso, pero tal circunstancia no le otorga per se la calidad de persona en situación de discapacidad. Por esto, en los casos de personas en situación de discapacidad que puedan rechazar el acceso carnal o el acto sexual abusivo, pero que por determinados motivos diferentes a su condición permanente, recaigan en un estado que disminuya su capacidad de resistir de manera parcial, sería aplicable la adecuación típica del artículo 210 con el agravante del artículo 211.7. A contrario sensu, cuando la discapacidad de la víctima tiene como consecuencia una incapacidad de resistir permanente, esta circunstancia haría inaplicable dicha configuración penal. En este sentido, el Ministerio Público resalta que la correcta adecuación típica de las conductas contenidas en las normas demandadas, a fin de que no generen el efecto de desconocer el principio non bis in ídem de manera concreta, dependerá del análisis que realicen los operadores judiciales en cada caso, en su calidad de garantes de los derechos del procesado. Al respecto, la Procuraduría estima que si bien la indebida aplicación de una norma puede derivar en la violación del principio non bis in ídem, como ocurriría al agravar el delito contenido en el artículo 210 del Código Penal con la causal establecida en el artículo 211.7 del mismo cuando la discapacidad de la víctima tiene como consecuencia una incapacidad de resistir permanente, ello no tiene el efecto de derivar en la inconstitucionalidad abstracta de las disposiciones acusadas, sino de permitirle al procesado solicitar la protección de su derecho al

debido proceso por medio de los instrumentos dispuestos para el efecto, como el habeas corpus o la acción de tutela.

IV. Solicitud

6 Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones acusadas contenidas en los artículos 210 y 211.7 del Código Penal, en relación con el cargo presentado por el presunto desconocimiento del principio non bis in ídem. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Valentina Fajardo Gómez – Asesor Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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