PGN - NOTIFICACIONES - La administración no solo debe realizar todas las actividades tendi

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 75-2548-2003 Disciplinada Margarita Yamile Posada Muñoz Entidad y cargo Gerente Hospital Santa Bárbara de Pinto - Magdalena Queja Norella Pizarro Martínez Fecha Hechos Diciembre del 2002 Asunto Declara la prescripción de la acción disciplinaria y la nulidad del proceso disciplinario Bogotá, D.C. 25 de octubre de 2007

I. ASUNTO Procede la Delegada de conformidad con el artículo 30 y los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, a declarar la prescripción de la acción disciplinaria y la nulidad del proceso disciplinario que la Procuraduría Regional de Bolívar adelantó en contra de la señora MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, en su condición de Gerente del Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E., para la época de los hechos; investigación que se encuentra en esta Delegada para resolver la nulidad solicitada por la disciplinada y para fallo de segunda instancia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por su apoderado, en contra de la decisión de la Regional de Bolívar, que la sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de octubre del 2003, la Procuraduría Regional de Bolívar ordenó la apertura de investigación disciplinaria, en contra de la señora MARGARITA YAMILE POSADA

MUÑOZ, en su condición de Gerente del Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E. 1 , para la época de los hechos, por presuntas irregularidades en la celebración de contratos contraviniendo lo dispuesto en la ley. (fls. 187-188 y 197)

2. El 22 de marzo del 2007, esa Regional le formuló a la disciplinada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, cargos disciplinarios. (fls. 257-264)

3. El 6 de julio del 2007, la Procuraduría Regional de Bolívar, falló el proceso disciplinario en primera instancia, declarando a la señora MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, en su condición de Gerente del Hospital Local de Santa Bárbara de Pinto E.S.E., para la época de los hechos, disciplinariamente responsable por las conductas que se le concretaron en la formulación de cargos; e imponiéndole sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. (fls. 292-301)

4. Contra dicha decisión dentro del término legal, a través de apoderado, la disciplinada interpuso recurso de apelación y solicitó la nulidad por considerar que se le violaron sus derechos al debido proceso y defensa. (fls. 317-319 y 327-338)

III. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA 1 Nombrada provisionalmente mediante decreto No. 08 del 10 de enero del 2002, del Gobernador encargado del Departamento de Bolívar. (fl. 197)

1 De las posibles irregularidades que se le señalaron en el auto de apertura de investigación disciplinaria del 21 de octubre del 2003, a la señora MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, en su condición de Gerente del Hospital Local Santa Bárbara de Pinto – Magdalena E.S.E., encuentra esta Delegada que respecto a la orden de pago No. 256 del 1° de octubre del 2002; y la celebración de la orden de suministro del 4 de octubre del 2002 y del contrato de suministro del 21 de octubre del 2002, ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria: La Ley 734 del 2002, norma vigente para la época de los hechos objeto de investigación, dispone: “Artículo 30. Término de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.” Por lo tanto, para efectos de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, se tendrá en cuenta cuándo se consumó la conducta y si ésta es de carácter instantáneo, continuo o permanente; y la ley define como conductas de carácter instantáneo aquellas en las cuales la lesión al bien jurídico tutelado se concreta en un solo momento. Entonces, por haber transcurrido más de cinco (5) años contados desde la comisión de los hechos, la Delegada procederá a declarar la prescripción de la acción disciplinaria, decisión respecto de la cual la investigada tiene la facultad de renunciar,

de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 734 del 2002.

3. Considera la Delegada que no obstante los criterios adoptados por la Procuraduría General de la Nación, para compulsar copias a la Oficina de Veeduría de esta entidad en caso de prescripción, en el presente no resulta procedente dicha actuación, en razón a que el proceso disciplinario se adelantó en la Procuraduría Regional de Bolívar sin dilaciones ni demoras injustificadas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que a pesar de que los hechos investigados ocurrieron en el año 2002 y las apertura de investigación disciplinaria se ordenó el 21 de octubre del 2003, el hecho de no haber concurrido la disciplinada al proceso hizo que fuera necesaria la designación de apoderados de oficio, lo que demoró el curso normal del proceso, así como la declaratoria de nulidad oficiosa por parte de la Regional.

IV. SÍNTESIS DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD

1. La disciplinada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, en su escrito remitido el 10 de julio del 2007 a través de fax y posteriormente radicado en la Regional de Bolívar el 13 de julio del 2007, señala que el día 4 de julio por intermedio de la Personería Municipal del Banco Magdalena recibió correspondencia del 5 de junio del 2007, de la Procuraduría Regional de Bolívar, en la cual le informaban que debía presentarse con el fin de notificarse personalmente del auto del 28 de mayo del 2007, que ordenaba traslado para presentar alegatos de conclusión.

2 Invoca la vulneración de sus derechos de defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución, por cuanto desconoce los fundamentos fácticos y jurídicos de la investigación que se adelanta en su contra, toda vez que no ha recibido notificación alguna con el fin de que pudiera controvertir desde el auto de apertura de indagación o en su defecto de investigación, así como en la oportunidad procesal las pruebas que obran en su contra y aportar las suyas. Sostiene que en cambio se le cita para alegar de conclusión, estando ya la investigación en su término final y lo que es peor desconociendo las razones de dicha actuación, por cuanto nunca ha recibido notificación ni oficio donde se le informe cuál es la situación jurídica que la afecta, siendo su domicilio conocido pues nunca lo ha cambiado, el cual reposa en su hoja de vida y siempre ha sido calle 3 No. 8 – 40 en El Banco – Magdalena; se pregunta entonces, así como le llegó el oficio el 4 de julio, porque no llegó desde el momento en que se inició la investigación la comunicación para que se notificara de la primera providencia. A continuación cita los artículo 29 de la Constitución y 91 de la Ley 734 del 2002, este último que establece que la calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación y que el funcionario encargado de la investigación notificará de manera personal la decisión de apertura al disciplinado, citándolo a la dirección registrada en el expediente o aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. En consecuencia, alegando las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3

del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, que establecen la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, desde la notificación del auto que ordenó la indagación o en su defecto del auto de apertura de investigación disciplinaria, hasta el auto que ordena el traslado para alegar de conclusión.

2. Posteriormente, al interponer el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, a través de apoderado, en primer término insiste en la nulidad por violación del derecho de defensa y el debido proceso, por las mismas razones que ya habían sido expuestas.

De otra parte, alega que durante la actuación que adelantó la Regional, se le señalaron como normas infringidas la Ley 80 de 1993, la cual no es aplicable a ese tipo de contratación, toda vez que el Hospital Local Santa Bárbara de Pinto como Empresa Social del Estado, está regulada y le es aplicable el decreto 1786 de 1994, que en su artículo 15 establece que las empresas sociales del estado, estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagran las disposiciones legales; y el artículo 16 que en cuanto al régimen jurídico de los contratos, prevé que en materia de contratación se aplicarán las normas de derecho privado.

V. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Sería la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora MARGARITA YAMILE POSADA MUÑOZ, en su condición de Gerente del Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E., en contra del fallo de primera instancia

proferido el 6 de julio del 2007, por la Procuraduría Regional de Bolívar; sin embargo, 3 del estudio de las solicitudes de nulidad presentadas por la disciplinada y de las piezas procesales advierte el Despacho la presencia de causales de nulidad que afectan el debido proceso y, en consecuencia, sus derechos de contradicción y defensa, por indebida notificación personal; así mismo, por errónea adecuación típica de las conductas presumiblemente irregulares descritas en los cargos formulados, contraria a la normatividad aplicable a las Empresas Sociales del Estado, lo cual constituye una irregularidad sustancial que afecta tales derechos. Por lo tanto, se declarará la nulidad del proceso disciplinario de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, previo el siguiente estudio. i) Respecto a la notificación personal de las providencias. Advierte el despacho que en el trámite de las presentes diligencias adelantadas en contra de la señora MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ, en su condición de Gerente del Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E., desde la notificación de la apertura de investigación disciplinaria se presentaron vicios en el procedimiento que afectaron sus derechos de contradicción y defensa y, en consecuencia, violación al debido proceso, con fundamento en los siguientes hechos:  El 9 de abril del 2003, se ordenó indagación en su contra, la cual le fue notificada a través de edicto que permaneció fijado en la secretaría de la Procuraduría Regional de Bolívar por el término de tres (3) días, entre el 5 y 7 de mayo del

2003, habiéndose intentado previamente la notificación personal mediante comunicación del 9 de abril del 2003, dirigida al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E.– Magdalena. Posteriormente, el 8 de mayo del mismo año, a esa misma entidad se le remitió copia de la providencia, informándole que en la misma aparecía como presunta implicada. (fls. 7-11)  El 21 de octubre del 2003, la Procuraduría Regional de Bolívar ordenó la apertura de investigación en contra de la disciplinada, por la celebración de contratos contraviniendo lo dispuesto en la ley; la cual fue notificada por edicto que permaneció fijado por el término de tres (3) días, entre el 7 y 11 de noviembre del 2003, previo el envío de la comunicación No. 4281 del 23 de octubre del 2003, al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E. – Magdalena, entidad en la que ya no laboraba según constancia que obra a folio 192. (fls. 187-188, 190 y 195)  El 21 de octubre del 2004, esa Regional le formuló cargos a la disciplinada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ. Por no haber sido posible la notificación personal, para la cual fue citada el 26 de octubre del 2004, a través de comunicación enviada nuevamente al Hospital Santa Bárbara de Pinto E.S.E. – Magdalena, ese Despacho mediante auto del 1° de febrero del 2005, le designó como defensora de oficio a la abogada María Victoria Olier Martínez, identificada

con la cédula de ciudadanía No. 45.546.610 y T.P. No. 110.726 del C. S. de la J., quien el 2 de febrero del 2005, se notificó personalmente del pliego de cargos. (fls. 216-228)  El 16 de febrero del 2005, la apoderada de oficio presentó descargos y solicitó declarar la nulidad del auto de cargos, la cual fue denegada por la Regional mediante auto del 23 de febrero del 2005; decisión que fue comunicada el 7 de septiembre del 2006, informándole que contra la misma procedía el recurso de 4 reposición de conformidad con el artículo 113 de la Ley 734 del 2002, y notificada por estado el 14 de septiembre de ese año. (fls. 229-238)  El 2 de noviembre del 2006, la Regional corrió traslado para alegatos de conclusión; y para efectos de la notificación se envió comunicación a la apoderada de oficio y se notificó por estado el 14 de noviembre del 2006. La apoderada guardó silencio. (fls. 240-245)  El 6 de febrero del 2007, la Regional de oficio decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de formulación de cargos del 21 de octubre del 2004; para efectos de la notificación, se le comunicó el 12 de febrero del 2007 a la apoderada de oficio y a la disciplinada al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E. – Magdalena, notificándose posteriormente por estado el 20 de febrero del 2007.

(fls. 251-256)  El 22 de marzo del 2007, nuevamente se le formularon cargos a la disciplinada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ, a quien se le envió la comunicación No. 1056 del 26 de marzo del 2007, al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E. – Magdalena, y a su apoderada de oficio María Victoria Olier Martínez, el 26 de marzo del 2007, para la notificación personal, diligencia a la que no concurrieron, presentando ésta el 24 de marzo del 2007, renuncia al cargo de defensora de oficio por incapacidad laboral de maternidad expedida por la Clínica Maternidad de Bocagrande Ltda. (fls. 257-266)  El 23 de abril del 2007, la Regional designó defensor de oficio al estudiante de Derecho de la Corporación Universitaria “Rafael Núñez”, Jorge Caraballo Méndez, quien no obstante haberse posesionado y notificado personalmente del pliego de cargos el 2 de mayo del 2007, y habérsele enviado comunicación el 18 de mayo del 2007, no presentó descargos, según certificación expedida del 18 de mayo del 2007, por la Secretaria de la Procuraduría Regional de Bolívar. (fls. 267, 271, 272, 275278)  El 28 de mayo del 2007, la Regional corrió traslado para alegatos de conclusión. Para efectos de la notificación a la disciplinada, la Regional le remitió el oficio No.

2095 del 5 de junio del 2007, dirigido a la Personería Municipal del Banco – Magdalena; el mismo día se envió comunicación al defensor de oficio, quien el 8 de junio del 2007 pidió se le revocara el poder otorgado por finalización del semestre y encontrarse fuera de la ciudad de Cartagena a partir del 9 de junio, aceptándosele la renuncia mediante auto del 19 de junio de la Regional. La providencia se notificó por estado el 13 de junio del 2007 y en esta oportunidad la investigada también guardó silencio. (fls. 279, 283-285 y 288-290)  El 6 de julio del 2007, la Regional de Bolívar profirió fallo de primera instancia, sancionando a la disciplinada con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. (fls. 291-301)  El 9 de julio del 2007, para efectos de la notificación personal del fallo de primera instancia, la Regional mediante oficios Nos. 2493 y 2494 del 9 de julio del 2007, envió citaciones a la disciplinada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ, al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E.– Magdalena, y a la abogada María Victoria Olier Martínez, quien ya no era su apoderada de oficio. (fls. 302-303) 5  El 10 de julio del 2007, la investigada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ, a través de fax, remitió a la Procuraduría Regional de Bolívar incidente de nulidad

por violación al derecho de defensa y el debido proceso; escrito que fue radicado posteriormente el 13 de julio en esa Regional. (fls. 305-308 y 317-319)  El 10 de julio del 2007, la Procuraduría Regional de Bolívar comisionó por el término de veinte (20) días libres de distancia, al Personero Municipal del Banco – Magdalena, para notificar personalmente a la investigada MARGARITA YAMILE POSADA MUÑÓZ, del fallo de primera instancia; para lo cual se le envió comunicación el 11 de julio del 2007, así como a la investigada. (fls. 314-316)  El 28 de agosto del 2007, la investigada se notificó personalmente del fallo de primera instancia del 6 de julio del 2007, en la Personería Municipal del Banco – Magdalena. (fl. 325)  El 3 de septiembre del 2007, estando dentro del término legal, la disciplinada, a través de apoderado, presentó recurso de apelación en contra del fallo, el cual fue concedido a través de auto del 13 de septiembre del 2007. (fls. 327-355) Se concluye, entonces, que el trámite de la notificación personal desde la apertura de investigación disciplinaria no se adelantó en debida forma por parte de la Secretaría de la Regional Bolívar. Esto, por cuanto en la actuación obran comunicaciones dirigidas a la investigada al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E., no obstante que, desde el 23 de octubre del 2003, fecha en que se le envió comunicación para efectos de la notificación personal de la apertura de investigación,

se dejó constancia en el expediente, visible a folio 192, según la cual la comunicación se recibió por parte de la señora Norella Pizarro, Gerente encargada del Hospital y quien formuló la queja respectiva (fls. 1 y 2), informándole al funcionario de la Procuraduría “que la Dra. Margarita Yamile Posada no trabaja allí desde dic 19/02.” Sin embargo, a pesar de obrar dicha constancia en el expediente, la regional insistió en el error, remitiéndole a la disciplinada todas las comunicaciones para efectos de la notificación de las providencias al Hospital Local Santa Bárbara de Pinto E.S.E. – Magdalena. De otra parte, si bien es cierto que el Secretario General de la Regional desde el 23 de octubre del 2003, le solicitó al Hospital con carácter urgente la última dirección conocida de la investigada, a partir de esa fecha a pesar de no haberse remitido la misma, no se insistió en su respuesta, pese a la necesidad urgente de la notificación personal dadas las circunstancias ya anotadas, de las que es preciso resaltar la omisión del estudiante del Consultorio Jurídico de la Corporación Universitaria Rafael Núñez, quien no presentó descargos. Situación que con mayor razón ameritaba insistir en obtener la dirección del sitio de residencia de la disciplinada. En este orden de ideas, encuentra este Despacho que le asiste razón a la Disciplinada cuando alega las causales de nulidad previstas en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, que establece como causal la violación del derecho de defensa del investigado, máxime cuando no se evidencia la intención de

la disciplinaria en evadir su presencia en el proceso. 6 Al respecto, la Corte Constitucional2 ha señalado que existen tres presupuestos para que se afecte el núcleo esencial del derecho fundamental a la defensa técnica: i) la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede corresponder a la utilización de una estrategia de defensa; ii) la ausencia de defensa técnica debe tener repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso, y iii) las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el resultado de la intención del sindicado de evadir las consecuencias del proceso. Por su parte, acerca del tema se ha pronunciado el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios3, en los siguientes términos: “Ciertamente, el artículo 144 del estatuto disciplinario (Ley 200 de 19954) establece que el auto de trámite que ordene la apertura de investigación debe contener, entre otros señalamientos, “la orden de dar aviso al disciplinado sobre esa decisión”, determinación contra la cual no procede recurso alguno. Sin embargo, esa disposición no puede examinarse aisladamente, sino dentro del contexto en el que se encuentra prevista y es así como, entre las formalidades que hacen efectivo el principio de contradicción, se establece en el artículo 80 que iniciada tanto la indagación preliminar como la investigación se “comunicará” al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa. En torno a la expresión “comunicará” contemplada en la norma en cuestión, la Corte Constitucional, en sentencia C555 de 2001, precisó el alcance de la misma, en el

siguiente sentido: “A partir de los anteriores criterios jurisprudenciales, se pregunta la Corte si la disposición que ahora se analiza, cuando prescribe que ‘iniciada la investigación preliminar o la investigación disciplinaria se comunicará al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa’, resulta ser suficiente garantía de los derechos que pretende proteger. Y al anterior interrogante responde negativamente, si se entiende que la expresión comunicará, se refiere a cualquier medio apto para hacer saber la decisión al interesado, y no a la notificación personal como medio específico de comunicación de las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario. En efecto, resulta evidente que la simple comunicación del auto que inicia la investigación preliminar, cuando ésta tiene lugar, o de lo contrario del auto que inicia la investigación disciplinaria, en manera alguna garantiza al disciplinado la posibilidad de concurrir al trámite para solicitar pruebas, controvertir las aducidas, y en general ejercer su derecho de defensa en estos estadios procesales, toda vez que, como se dijo claramente en la sentencia anteriormente citada, las normas del Código Disciplinario Único no señalan de manera precisa la forma en la cual deben realizarse las ‘simples comunicaciones’, por lo cual no se asegura que sean efectivamente conocidas, ni que el contenido de las decisiones que pretendan ‘comunicar’ pueda ser controvertido. Tampoco dichas normas indican cuándo han de producirse dichas comunicaciones, ni a partir de qué fecha deben entenderse surtida. 2 Corte Constitucional sentencia T-784 del 24 de junio del 2002. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

3 Concepto PAD - No. 1806 del 11 de abril del 2002. 4 Hoy Ley 734 del 2002, Código Disciplinario Único. 7 Tratándose además, de hacer saber a los interesados el contenido de providencias que son las primeras que se dictan dentro del proceso disciplinario (la que inicia la investigación preliminar cuando la hay, o la que inicia la investigación disciplinaria en caso contrario), resulta imprescindible que las mismas sean comunicadas a través del principal mecanismo de publicidad de las decisiones que se adoptan dentro de este procedimiento, cual es la notificación personal, la cual sólo puede ser reemplazada por la notificación por edicto cuando se evidencia la imposibilidad de ser llevada a cabo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del C.D.U. En efecto, abundante jurisprudencia que fue resumida en la sentencia C-925 de 1999, corrobora que por regla general, las primeras decisiones que vinculan a las personas a un procedimiento judicial o administrativo, deben serles notificadas en forma personal ... Así las cosas, la corte estima que la expresión ‘se comunicará’, que se demanda en la presente oportunidad, no puede ser entendida como referente a simples comunicaciones, sino que necesariamente debe hacer alusión a la forma principal de comunicación procesal, cual es la notificación personal...la declarará exequible siempre y cuando se entienda que hace alusión exclusiva a esta forma de notificación y en subsidio a la notificación por edicto...” Lo anterior, deja en claro entonces que en todos los eventos de apertura de indagación o investigación disciplinaria, según el caso, debe cumplirse con la notificación personal. Diligencia esta que obviamente es completamente diferente a

la comunicación, pues ésta se cumple con la simple remisión de un oficio a la dirección registrada con la información de que se trate, mientras que la primera demanda de parte de la administración no solo la realización de todas las actividades tendientes a la localización del implicado, sino también la entrega personal y directa de la decisión respectiva, siendo éste, como se ha señalado jurisprudencialmente, el medio eficaz para dar a conocer las decisiones a las partes y la única manera de garantizar ese conocimiento por parte del interesado, a partir de lo cual es posible que haga valer sus derechos dentro del proceso. En consecuencia, no puede darse el mismo alcance a la comunicación que a la notificación, pues como se ha dicho son totalmente distintas; diferencia que la misma Corte Constitucional ha dejado plasmada en la sentencia transcrita; así como también la importancia de la notificación personal en el caso analizado. Teniendo en cuenta tales parámetros, es pertinente anotar que el Procurador General de la Nación, mediante Circular 031 de agosto 28 de 2001, a propósito del tema y a fin de dar cumplimiento a lo antes expuesto, fijó algunas directrices sobre el particular para los procesos en curso dentro de la entidad. Como quiera que algunas de dichas pautas pueden resultar de utilidad en las actuaciones internas, viene al caso hacer referencia a las mismas así: - En el estado en que se encuentren las actuaciones debe darse cumplimiento inmediato a la notificación en caso de que se adolezca de esa diligencia. - La notificación no será necesaria si existen actuaciones que de manera explícita o implícita que hagan evidente el conocimiento por parte del disciplinado de las

existencia de la investigación, caso en el cual se considerar notificado por conducta concluyente, bien porque “ha recurrido alguna decisión, solicitado copias de la 8 actuación, pedido pruebas, o exista solicitud de recepción de versión, o porque se ha nombrado apoderado, etc.” - La notificación personal o por edicto, “que imperativamente siempre ha de efectuarse, tanto en la apertura de la indagación preliminar como de la investigación disciplinaria”, no suspende la actuación probatoria. - Para garantizar el derecho de defensa, las pruebas que se practicaron sin la presencia del implicado, deben ser ampliadas o reiteradas en los puntos en los que lo solicite el disciplinado. De otra parte, el Código Disciplinario Único establece como causales de nulidad la “violación del derecho de defensa” y la “comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (numerales 2 y 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995). En ese orden de ideas, se estima que la ausencia de la diligencia en examen necesariamente afecta la validez del proceso, toda vez que la misma está orientada a garantizar la efectividad del derecho de contradicción, ligado al derecho de defensa y consecuencialmente al debido proceso, derechos todos que se verían afectados de no darse cumplimiento a la notificación en referencia, tal como también lo anotó la Corte en la sentencia C-555 de 2001. Así las cosas, tal como lo manifiesta la disciplinada, por no haber tenido conocimiento de la investigación que se adelantaba en su contra, ni, por supuesto, de la formulación de cargos, no tuvo la oportunidad de designar un abogado de su

confianza como garantía procesal, así como tampoco rendir versión libre, ni aportar pruebas y controvertir las que se aportaran en su contra, tampoco impugnar las decisiones en su contra, lo que lleva a este Despacho a la conclusión que se le violaron sus derechos al debido proceso y como consecuencia de ello, los de contradicción y defensa. ii) Naturaleza jurídica y régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. Ahora bien, en lo que hace relación a la solicitud de nulidad del apoderado de la disciplinada en el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en el sentido que se le señalaron como normas infringidas la Ley 80 de 1993, la cual no es aplicable a ese tipo de contratación, toda vez que el Hospital Local Santa Bárbara de Pinto como Empresa Social del Estado, encuentra este Despacho que está en lo cierto, con fundamento en las siguientes precisiones de índole legal. De conformidad con lo establecido en los artículo 194 y 195 de la Ley 100 de 19935, la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la misma ley; y cuyo objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 5 Decreto 1876 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

9 El artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al establecer las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, incluyó a las Empresas Sociales del Estado, como integrantes del sector descentralizado. Por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 “Estas empresas constituyen, de conformidad con el ordenamiento en vigor, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos "y otras entidades del orden nacional". En cuanto al régimen jurídico aplicable en materia de contratación a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del numeral 6° del mismo artículo 195 de la Ley 100, se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente ut