PGN - NULIDAD - Compensación con deudas por sentencia o conciliación

Concepto 067 2010 – 72699 Bogotá D.C., 9 de abril de 2010 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E) Referencia: 11001032400020080029900

Radicado: 17647

Asunto: Nulidad Concepto 075930 de 2001 y 00005 de 2003 de la DIAN – Compensación con deudas por sentencia o conciliación Actor: SANDRA INES VALLEJO ARCILA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de única instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La ciudadana Sandra Inés Vallejo Arcila acude al Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. y solicita la nulidad del Concepto 00005 de 2003 de la DIAN, en cuanto, de conformidad con el artículo 29 de la ley 344 de 1996, y respecto a la compensación de las obligaciones debidas con las contenidas en

decisiones judiciales, establece que: “(…) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co

Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 Ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 17647 2 “1. Es obligatorio, cuando se configure la causal, efectuar la compensación, por lo que a ello debe procederse independientemente de voluntad del beneficiario de la decisión judicial. “2. La entidad incidida con la decisión judicial mediante la cual se obligue a cancelar una suma de dinero, debe corresponder a la Nación o a uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación. “3. Es requisito legal que condiciona la procedencia del pago de las obligaciones contenidas en las decisiones judiciales, que la entidad obligada al pago objeto de la decisión judicial solicite a la Autoridad Tributaria Nacional se efectúe una inspección relativa a las obligaciones a cargo del beneficiario de la decisión judicial, para que, en caso de tener obligaciones por pagar en favor del Tesoro Público Nacional, se compensen las obligaciones debidas con las contenidas en los fallos. “4. Únicamente son susceptibles de compensación con fundamento en esta disposición las obligaciones por pagar en favor del Tesoro Público Nacional. “5. La compensación de las obligaciones debidas con las contenidas en las decisiones judiciales proceden sin operación presupuestal alguna, sin perjuicio del procedimiento consagrado para el efecto en el reglamento. “6. De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con las disposiciones del decreto Reglamentario número 2126 de 1997, la compensación de las obligaciones debidas dicen única y exclusiva relación con las decisiones judiciales contenidas en sentencias y conciliaciones, por lo

que excluye de esta posibilidad decisiones contenidas en actos de otra naturaleza, así tengan característica de sentencias, como es el caso de los laudos arbitrales, en cuanto en estricto sentido no son sentencias judiciales. (…)” Y, al responder la pregunta 9, dispone: ¿Pueden compensarse, con fundamento en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996, deudas tributarias de terceros?

Respuesta: No pueden compensarse, con fundamento en el artículo 29 de la Ley 344 de 1996, deudas tributarias de terceros.

Interpretación De acuerdo con las previsiones del inciso 2° del artículo 29 de la Ley 344 de 1996, es imperativo para la Nación o uno de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación en su condición de obligados a pagar una suma de dinero, solicitar a la autoridad tributaria nacional establezca las deudas a cargo del beneficiario de la decisión judicial a efecto de que se efectúen las compensaciones con las obligaciones debidas con las contenidas en los fallos, sin que se prevea la posibilidad de compensarse deudas de terceros, como sí se prevé en el caso del cruce de cuentas a que se refiere el artículo 57 de la Ley 550 de 1999 cuando prescribe que por ese sistema también podrá el acreedor de la entidad del orden nacional autorizar el pago de las deudas fiscales de terceros. 3 Expediente 17647 Es por lo precedente que este Despacho mediante concepto número 075930 de 22 de agosto de 2001 en lo pertinente expresó: "No está por demás (…) Igualmente, en cuanto el Concepto 075930 de 2001, que fue retomado en el

Concepto 0005 de 2003, prevé que: No está por demás advertir que estos procedimientos de compensación de deudas tributarias con créditos a cargo de las entidades públicas, judicialmente reconocidos, deben adelantarse únicamente en relación con cada una de las personas favorecidas con los fallos judiciales, cuya identificación plena debe suministrarse a la DIAN para que, a su turno, verifique la situación tributaria del acreedor del Estado. Igualmente, debe anotarse que no procede reconocer la negociabilidad de las sentencias judiciales o de los laudos arbitrales, para efectos de la compensación tributaria analizada en este concepto. (…)” Cita como normas quebrantadas los artículos 1, 13, 209, 333, 334 Constitucionales; 1, 2 del C.C.A.; 29 de la ley 344 de 1996, y el Decreto 2126 de 1997. Señala en los hechos de la demanda que los conceptos anteriores son nulos “en cuanto ha existido una ilegalidad por falsa motivación por inexistencia material o jurídica de los motivos.” Y agrega, que la administración ha actuado de manera negligente al distinguir donde la ley no lo ha hecho, vulnerando los derechos de igualdad, eficacia, economía y libertad económica e iniciativa privada. En el concepto de violación aduce, a partir de la finalidad del Estado Social de Derecho, que no sólo se deben proferir los actos que restablecen los derechos sino realizar las gestiones para hacerlos efectivos, de donde en materia de impuestos, la DIAN, como encargada de recaudarlos que es, no puede dejar de aplicar las normas vigentes, ni contrariar los principios de eficiencia, transparencia

y economía al momento de cumplir sus obligaciones en acatamiento de una providencia judicial. Expediente 17647 4 Considera que los conceptos vulneran la ley 344 de 1996 y el Decreto 2126 de 1997 acorde con las causales de nulidad que atañen a: (i) cuando la administración ordena una cosa distinta de lo previsto en la ley; (ii) cuando interpreta equivocadamente la norma aplicable; (iii) cuando al expedir el acto tiene en cuenta presupuestos distintos a los previstos en la ley para tal fin.

2. La DIAN, al contestar los cargos, propone la excepción de inepta demanda porque la actora omitió cumplir el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., en cuanto no precisó ni explicó en que consistió la violación de las normas invocadas como vulneradas.

Con relación al asunto de fondo, señala que los conceptos se ajustan a lo indicado en el artículo 29 de la ley 344 de 1996, que no autorizó la compensación de las deudas tributarias de terceros con aquellas que el Estado debe efectuar en cumplimiento de sentencias o conciliaciones judiciales respecto de un beneficiario, como sí lo hizo expresamente el artículo 57 de la ley 550 de 1999 en relación con el cruce de cuentas que regula. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si la actora omitió, en la demanda, explicar el concepto de violación, en cuyo caso ella sería ‘inepta’; de no encontrar prosperidad tal excepción, procederá el examen sobre si los conceptos demandados carecen de fundamento legal para negar la compensación de deudas tributarias con terceros y la negociabilidad de las sentencias que ordenan pagos a cargo de la Nación.

1. La excepción propuesta por la DIAN.

El artículo 137 del C.C.A. impone que toda demanda debe contener, entre otros requisitos, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, el relacionado con la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto 5 Expediente 17647 de su violación, salvo que se trate de un derecho fundamental, caso en el cual no se puede exigir tal requisito (numeral 4)1. En el presente caso se observa que si bien, en el concepto de violación la actora expuso aspectos generales sobre el cumplimiento de las normas vigentes por parte de la DIAN, se extrae del contexto de la demanda que el motivo de violación consiste en que los Conceptos acusados: - incurren en ‘falsa motivación por inexistencia material o jurídica de los motivos en cuanto indican una prohibición relativa a la compensación de deudas tributarias de terceros con aquellos pagos que debe efectuar la Nación o el órgano de presupuesto general de la Nación al beneficiario de una decisión o conciliación judicial, que ni el artículo 29 de la ley 344 de 1996 ni el Decreto 2126 de 1997 establecen; y - que esa interpretación origina las causales de nulidad consistentes en que la DIAN en dichos conceptos dispone e interpreta una asunto distinto a lo previsto en la ley. El primer aspecto surge de lo esgrimido expresamente por la actora en los hechos de la demanda y el segundo, al indicar concretamente las causales de nulidad en el acápite del concepto de violación.2 Tal apreciación tiene sustento en la facultad de interpretación de la demanda que

puede efectuar el juzgador, la cual le permite armonizar los hechos y los fundamentos de derecho expuestos, en orden a desentrañar el alcance de la violación aducida, sin sustituir al actor en la carga procesal de sustentar los cargos,3 razón por la que carece de fundamento legal la excepción propuesta por la DIAN. 1 Mediante la sentencia C-197 de 1999 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de tal numeral, en cuanto correspondía al juez proteger el derecho fundamental que advirtiera como vulnerado, pese a la ausencia del requisito de explicación del concepto de violación. 2 Fls. 82 parte final y 86, expediente. 3 En tal sentido la sentencia del 28 de mayo de 1998, del Consejo de Estado, expediente 4736, Sección 1ª. Expediente 17647 6

2. El aspecto de fondo.

Acerca de la motivación de los actos administrativos, el artículo 35 del C.C.A. impone a la Administración la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares; y el artículo 84 ibídem dispone que la falsa motivación es una de las causales generales de nulidad de los mismos. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que la falsa motivación se configura cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que se aducen en el acto administrativo como fundamento de la misma, o cuando esos motivos no son reales o no existen, o están maquillados, circunstancias éstas en las cuales se presenta un vicio que invalida dicho acto.4 En relación con los Conceptos 00005 de 2003 y 075930 de 2001, en los apartes

que son objeto de demanda, para la actora el hecho de que -según la DIANno pueden compensarse las deudas tributarias de terceros con los pagos que la Nación o uno de los órganos que sea una sección del presupuesto general de la Nación estén obligados a efectuar al beneficiario de una decisión judicial o conciliación, excluidos los laudos arbitrales, sino sólo con las obligaciones tributarias a cargo de éste, como que tampoco proceda la negociabilidad de las sentencias judiciales ni de los laudos arbitrales para efectos de la citada compensación, son prohibiciones que, al no estar previstas en la Ley 344 de 1996 ni el Decreto 2126 de 1997, configuran la falsa motivación y generan la nulidad de dichos apartes. Pues bien, el artículo 29 de la citada ley5 en que se fundamenta la interpretación realizada por la DIAN en los conceptos cuyos apartes se acusan, prevé: “El Ministerio de Hacienda podrá reconocer como deuda pública las sentencias y conciliaciones judiciales. Cuando las reconozca, las podrá sustituir y atender, si cuenta con la aceptación del beneficiario, mediante la emisión de bonos en las condiciones de mercado que el gobierno establezca y en los términos del Estatuto Orgánico del presupuesto. 4 Sentencia del 4 de mayo de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 14576. 5 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 7 Expediente 17647 Cuando, como consecuencia de una decisión judicial, la Nación o uno

de los órganos que sean una sección del presupuesto general de la Nación resulten obligados a cancelar la suma de dinero, antes de proceder a su pago, solicitará a la autoridad tributaria nacional hacer una inspección al beneficiario de la decisión judicial, y en caso de resultar obligación por pagar en favor del Tesoro Público Nacional, se compensarán las obligaciones debidas con las contenidas en los fallos, sin operación presupuestal alguna.” De acuerdo con tal precepto, una deuda originada en una sentencia o conciliación reconocida como pública, que deba pagar la Nación o una dependencia de presupuesto general de la Nación, se puede sustituir por un bono con autorización del beneficiario de la decisión judicial o conciliación que la origina, y la deuda correspondiente a decisiones judiciales, previamente a que esa dependencia u organismo estatal proceda a su pago, debe solicitar a la DIAN que verifique si el beneficiario tiene obligaciones tributarias a su cargo, para que, en caso afirmativo, sean compensadas con el pago que deba efectuar la dependencia pública. La Corte Constitucional,6 en el examen de exequibilidad dijo que la norma simplemente autorizaba un cruce de información sobre las obligaciones que el particular beneficiario de la decisión judicial tuviera a favor del Estado para que, de ser el caso, se compensaran y que, como era obvio, esa información sólo podía versar sobre aquellas obligaciones del particular que se encontraran consolidadas mediante la ejecutoria del respectivo acto administrativo, y respecto de las cuales existiera mérito ejecutivo y se hubiera iniciado, antes de la sentencia en contra de la administración, el trámite judicial de su cobro forzoso.

Es claro entonces que la norma en mención, en lo relativo a la compensación, autoriza que ésta se realice únicamente con las obligaciones tributarias que tenga el beneficiario de la decisión judicial que origina el pago a cargo del Estado. Así, cuando el aparte acusado del Concepto 00005 de 2003 dispone que no pueden compensarse deudas de terceros, acorde con el artículo 29 de la ley 344 de 1996, no hace más que ratificar la voluntad del legislador que autorizó la citada 6 Sentencia C-428 de 1997. Expediente 17647 8 compensación solamente con las obligaciones del beneficiario de la decisión judicial. Igual ocurre con lo dispuesto en el aparte acusado del Concepto 075930 de 2001, en la medida que ratificó que el trámite de compensación se debía adelantar únicamente con el beneficiario del fallo judicial y que no procedía la negociabilidad de los mismos o de los laudos arbitrales. Lo anterior tiene sustento en que el particular que recibe el reconocimiento patrimonial por el daño antijurídico imputado al Estado7 mediante la respectiva decisión judicial, podría resultar defraudado o su resarcimiento verse disminuido con la anuencia del Estado, si se autorizara la negociabilidad del fallo que lo benefició, lo cual sería contrario a la finalidad del mismo; además, porque recíprocamente debe responder por sus obligaciones tributarias, a título de compensación. Refuerza lo anterior el mismo argumento que esgrime la actora como sustento de la falsa motivación y la consecuente nulidad que solicita, consistente en que tal norma ‘no distinguió respecto a la compensación de las deudas tributarias de

terceros ni prohibió la negociabilidad de las sentencias judiciales’.8 Es evidente que de lo dispuesto en el citado artículo 29 no se desprende que el legislador hubiera querido permitir la compensación de las deudas tributarias de terceros o negociar los fallos judiciales; de tal manera que no se puede concluir que la interpretación efectuada en los apartes acusados de los Concepto en cita, resulte contraria a derecho. Si la compensación de obligaciones con terceros o la negociabilidad de los fallos judiciales no estén prohibidas expresamente, no significa que se encuentren autorizadas. Tal razonamiento no es coherente con el carácter de la ley como declaración de voluntad soberana que manda, permite o prohíbe. En este caso, el artículo 29 dispone aquello que está permitido. 7 Artículos, 90 de la Constitución Política y 86 del C.C.A. 8 Fl. 82 expediente. 9 Expediente 17647 Por tratarse de un ‘cruce de información’ en el pago de deudas a cargo de la Nación y la compensación del mismo con deudas a cargo del beneficiario de la decisión judicial que lo origina, conforme lo expuso la Corte Constitucional, se infiere que la interpretación realizada en los Conceptos demandados no está relacionada con la libertad económica ni la iniciativa privada que aduce la actora y por ello no estaba en posibilidad de vulnerar tales derechos. Tampoco podían resultar vulnerados los derechos de igualad y eficacia, puesto que la compensación de deudas tributarias de los particulares con pagos que la Nación les deba efectuar, corresponde a una forma de extinción de las obligaciones en general.9 En ese orden de ideas, la motivación en que se apoyan los conceptos

demandados se ajusta a lo previsto en la norma interpretada y, por consiguiente, carecen de sustento legal los argumentos de falsa motivación y de nulidad esgrimidos por la actora. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención, GUILLERMO BUENO MIRANDA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 9 Artículos 1714 del Código Civil.