PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - Inhabilidad por celebración de contracto de cualqui

Bogotá, D.C., octubre de 2001 Concepto número 001-101 Doctor

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

H. Consejero Ponente

H. Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 2705

Actor: MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO y OTROS Contenido: Apelación de la sentencia de 12 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE, como Alcalde del municipio de Málaga (Santander), para el período 2001 – 2003.

ANTECEDENTES Los señores MILTON HUGO ACEVEDO PACHECO, LUIS AUGUSTO MÉNDEZ y otros, por conducto de apoderado judicial, demandaron la nulidad de la elección del señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE, elegido Alcalde del municipio de Málaga para el período 2001 – 2003; e igualmente solicitaron que se declarara nula la credencial respectiva y que se ordenara la exclusión de los votos depositados en favor del elegido del cómputo general. Hechos Los demandantes manifestaron que el elegido alcalde, en su condición de representante legal de la entidad “Asociación de Usuarios del Programa de Vivienda de Interés Social “El Paraíso”, el 16 de diciembre de 1999, celebró en Málaga (Santander) un contrato o convenio con el municipio cuyo objeto era aportar recursos de la Asociación para apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la construcción

del acueducto de la urbanización “El Paraíso”, hecho que, según los actores, lo hacía incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, destacando que “ no podrá argüirse válidamente que por la naturaleza del contrato o convenio celebrado entre el señor ROSO ABEL TARAZONA DUARTE y el municipio de Málaga, tal inhabilidad no lo cobija, puesto que la norma no distingue los tipos de contratos generadores de la inhabilidad sino que clara y expresamente la consagra para contratos “de cualquier naturaleza”. Solicitud de suspensión provisional En acápite especial los demandantes solicitaron la suspensión provisional de acto acusado, considerando al efecto que la causal de inhabilidad señalada en el marco de la demanda como fundante de la pretensión resultaba manifiesta, bastando para ello cotejar la disposición con los documentos allegados al plenario. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído de 28 de noviembre de 2000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de rigor y decretó la suspensión provisional del acto acusado considerando al efecto “ que a la luz de la disposición invocada por el actor y, en concordancia con la prueba aportada, surge sin mayores elucubraciones que la elección de ROSO ABEL TARAZONA DUARTE como Alcalde del municipio de Málaga, debe ser suspendida. En efecto, en el sub judice emerge que se quebrantó una disposición de ineludible aplicación como lo es el artículo 95 numeral 5° de la Ley 136 de 1994, que impide a quienes durante el año anterior a la fecha

de la inscripción hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por así, o por interpuesta persona, contrato de cualquier 2 naturaleza con entidades u organismos del sector central que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, ser elegidos Alcaldes”. Esta decisión fue objeto de apelación para ante la H. Sección Quinta del H. Consejo de Estado que, mediante proveído de 15 de marzo de 2000, decidió revocar la decisión proferida por el a - quo, considerando que los supuestos que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para la prosperidad de la medida de suspensión no se estructuraban en el caso en examen por cuanto si bien se acreditó la celebración del contrato “ASOVIPAR es una asociación sin ánimo de lucro, constituida por los usuarios del programa de vivienda de interés social denominado El Paraíso. El convenio mencionado incluye la cooperación de esa asociación en la construcción del acueducto de la urbanización a cargo del municipio y de las Empresas Públicas de Málaga E.S.P. y con el apoyo financiero de la Nación. De manera que no es tan clara, como lo fue para el Tribunal, la manifiesta violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque el demandado no actúo como contratista del municipio o de la Nación o de alguna otra entidad pública, ni es protuberante un interés particular, tan solo que actúo como representante de una asociación sin ánimo de lucro, en pro de una obra de alcances sociales. En este caso es necesario dilucidar si la inhabilidad consagrada en el

artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 abarca la celebración de convenios como el firmado en nombre de la asociación, para la prestación del servicio público esencial de acueducto, teniendo en cuenta que ella aporta un capital representado en mano de obra y materiales y obtiene como beneficio el suministro de agua, indispensable al que tienen derecho los habitantes del municipio. Lo cual no surge de la simple confrontación de normas, sino que hace necesario un examen complejo de normas y antecedentes jurisprudenciales que aporten al juzgador la certeza de su decisión, sin descontar el alcance restrictivo que distingue a esta medida”. 3 Contestación de la demanda El elegido Alcalde, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda, y éste manifestó que se oponía a las pretensiones indicadas en ella, y en relación con la causal de inhabilidad indicada en el libelo, con fundamento en la sentencia de 27 de noviembre de 1997 proferida por la H. Corte Constitucional en el proceso D-1692, sostuvo que la disposición inhabilitante no podía, para efectos de su juicio, abordarse con sujeción estricta a su tenor literal por cuanto el operador debía atender los condicionamientos que consignó la Corte al examinar la constitucionalidad, por lo que en el asunto en examen era preciso considerar el hecho de que el convenio se suscribió con una entidad sin animo de lucro y con el objeto de aportar unos recursos económicos apara atender a la satisfacción de una necesidad básica esencial como es el servicio de agua potable, y así

mismo, para facilitarle al municipio el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Seguidamente manifestó que el contrato suscrito con el municipio era ineficaz por cuanto no se cumplió con la ritualidad de la publicación señalada por los contratantes como requisito para el perfeccionamiento del convenio; y dijo que ASOVIPAR se sustrajo del cumplimiento del convenio por cuanto no proveyó la mano de obra, ni los materiales a que estaba obligada por virtud del convenio; y tachó de falsos todos los documentos que acreditan el cumplimiento del acuerdo de cooperación. Por ultimo señaló, citando la sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por la H. Sección Quinta al decidir el proceso número 2143, que la causal de inelegibilidad no se configuraba por cuanto su representado actuó en cumplimiento de la Ley como representante legal de la entidad sin ánimo de lucro. Alegatos de conclusión El apoderado judicial presentó alegato de conclusión y en él reitero los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. Decisión de primera instancia 4 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 12 de junio de 2001, declaró la nulidad de la elección del señor Roso Abel Tarazona Duarte como Alcalde del municipio de Málaga, considerando que existía un contrato estatal, suscrito por el elegido alcalde dentro del término prohibido por la Ley, con el cual colaboró en la realización de los fines estatales. En relación con la interpretación que realizó el apoderado de la inhabilidad, siguiendo el criterio fijado en la sentencia de la H. Corte

Constitucional que citó, el a-quo señaló que la misma era sólo un criterio auxiliar de interpretación que, dadas las especiales circunstancias alegadas, no resultaba de apoyo para la oposición porque dado el incumplimiento del contrato en el que se basó la oposición a la pretensión, al interrogarse sobre “ ¿Cómo va actuar (el alcalde elegido) frente al incumplimiento de la asociación ASOVIPAR, que no ha entregado los recursos que ofreció? , era claro que surgía un conflicto de intereses: el propio de ASOVIPAR que se contraponía a los del Alcalde que en ese momento estaría representando los de la comunidad en general. Por último, señaló que el apoderado judicial del demandado apreció en forma inadecuada el convenio cuando pretendió asimilarlo y encuadrarlo dentro de aquellos que se celebran para obtener del Estado en igualdad de condiciones los bienes o servicios públicos que se exceptúan por mandato constitucional. Recurso de apelación Dentro del término de ley se interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, y por conducto de apoderado judicial se sustentó ante la H. Sección Quinta del H. Consejo de Estado. En el escrito se recaba sobre el carácter restrictivo de las inhabilidades; igualmente sobre la excepción al régimen de inhabilidades previsto en el artículo 180-4 de la Carta Política. Destacó el apoderado de la parte opositora que el Tribunal omitió considerar que convenio y contrato pertenecen a dimensiones jurídicas distintas, señalando sobre el particular lo siguiente: 5 “Fines coincidentes se persiguen en los convenios regidos por el

derecho público y opuestos intereses en los contratos del mismo orden. De allí que fue cabal y ajustada la denominación utilizada por los que refrendaron el documento que concretó puntos coincidentes de beneficio colectivo a la comunidad de un sector de Málaga. Esa óptica, que a primera vista pareciera circunstancial e inútil, adquiere sobresaliente importancia en las resultas de esta controversia, dadas las razones que se esgrimieron en el capítulo precedente sobre el servicio de acueducto, como esencial para la generalidad de una de las localidades de Málaga. (subrayas del texto que se cita) Debe quedar, entonces, la idea guía de que lo que movió el acuerdo de voluntades entre los que intervinieron, fueron fines coincidentes de beneficio colectivo y en provecho de la municipalidad de Málaga y que por ello mismo lo que quisieron celebrar las partes fue un convenio y no un contrato”. Destacó igualmente que el elegido Alcalde no suscribió el convenio como persona natural, sino que lo hizo a nombre de una persona jurídica sin ánimo de lucro, conformada por los usuarios de un programa de vivienda de interés social; y por último, reiteró que el convenio no se perfeccionó jurídicamente por carencia de la publicación y del certificado de disponibilidad presupuestal y que por lo mismo en tales circunstancias “ ... el convenio no pudo nacer a la vida jurídica si antes no se cumplieron los tramos preliminares que obligatoriamente debieron acatarse por haberlo dispuesto así el legislador. Lo demás es la arbitrariedad ya que la decisión jurisdiccional no tendría más apoyo que la propia voluntad o capricho del juzgador, dejando de lado la

herramienta del Derecho que es lo que, en resumidas cuentas, le da razonabilidad y legitimidad al Estado Social de Derecho. Es que la imperfección del acto o convenio es el estado en que puede encontrarse y que requiere para formarse un determinado procedimiento, siendo imperfecto mientras ese procedimiento no se 6 haya realizado o agotado. Por lo tanto, como dice el tratadista Manuel María Diez, el acto imperfecto no es aún completo o perfecto. En otros términos el convenio no pudo haber alcanzado la aptitud para producir sus efectos y por ende resulta ineficaz ya que se encuentra en etapa de perfeccionamiento. “La eficacia significa aptitud para producir efectos jurídicos, su término opuesto, ineficacia, significa improductividad de efectos de derecho o de creación de relaciones jurídicas, puesto que dicha creación es consecuencia de los efectos del acto. (...) Sería pues un mayúsculo extravió jurídico registrar como conducta contraria a derecho y por ende generadora de inhabilidad, la suscripción de un documento carente de validez, desprovisto de capacidad para proyectarse en el estadio jurídico electoral, incompleto para exigir su cumplimiento, exhausto, ayuno y estéril para enfrentar la mas elemental contienda en un debate jurídico procedimental” CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, procede este Ministerio Público a emitir el concepto correspondiente. Se demandó la nulidad de la elección del señor Roso Abel Tarazona

Duarte como Alcalde del municipio de Málaga (Santander) para el período 2001 – 2003. La causal invocada Señalaron los demandantes que el elegido se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; disposición cuyo tenor es el siguiente: 7 “ARTÍCULO 95. INHABILIDADES: No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...) 5°.- Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. Los demandantes derivaron la causal invocada de la suscripción que, el 16 de noviembre de 1999, en su condición de representante legal de la “Asociación de Vivienda –El Paraíso-“, realizó el señor Tarazona Duarte del “Convenio de cooperación entre el Municipio de Málaga” y ASOVIPAR, cuyo objeto consistía en “Aportar recursos de la Asociación para apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la construcción acueducto de la urbanización EL PARAÍSO de la ciudad de Málaga”. El acervo probatorio allegado al plenario con el que se pretende la demostración del hecho configurador de la causal comprende los siguientes documentos:  Copia del “Convenio De cooperación celebrado entre el municipio de Málaga y ASOVIPAR” suscrito por el señor Roso Abel Tarazona D.,en

calidad de representante legal de la asociación, fechado el 16 de noviembre de 1999. De este convenio se destacan los siguientes aspectos: -“OBJETO: Aportar recursos de la Asociación para apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes a la 8 construcción de acueducto de la urbanización el PARAÍSO de la ciudad de Málaga” -“OBLIGACIONES DE LA ASOCIACIÓN: a) Aportar hasta la suma indicada en la cláusula sexta del presente Convenio de apoyo financiero, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para este efecto, b) Efectuar el seguimiento del convenio”. -OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: a) Celebrar con el Ministerio de Desarrollo Económico un convenio de apoyo financiero para desarrollar el proyecto cuyo objeto es la complementación de estas obras, b) Invertir los recursos de apoyo de la Asociación destinados para el proyecto objeto del presente Convenio en las obras definidas para ellos, en el tiempo y monto establecido en el plan financiero acordado con el Ministerio de Desarrollo Económico”.  Copia del “ Convenio número 42 de apoyo financiero suscrito entre el Ministerio de Desarrollo Económico, las Empresas Públicas de Málaga E.S.P. y el Municipio de Málaga, Santander” Destaca esta Delegada el siguiente aspecto: -VALOR. El valor del presente convenio es de trescientos siete millones ochenta mil ($307.080.000.00) pesos. -APORTES Y FORMA DE PAGO. A) EL MINISTERIO se compromete a aportar la suma de sesenta y cinco millones ($65.000.000.00) de pesos para el desarrollo del proyecto

objeto del presente Convenio de Apoyo Financiero, esta suma se aportará con cargo al rezago presupuestal de vigencia del año 1999. B) EL MUNICIPIO aporta como contrapartida la suma de doscientos cuarenta y dos millones ochenta mil (242.080.000.00) de pesos, de la siguiente manera: certificado de disponibilidad presupuestal de noviembre 23 de 1999 por 9 valor de doscientos millones ($200.000.000.00) de pesos, expedido por la Secretaría de Presupuesto Municipal, once millones ($11.000.000.00) de pesos según convenio de cooperación suscrito entre el MUNICIPIO y ASOVIPAR el 16 de noviembre de 1999, veintisiete millones quinientos mil ($27.500.000.00) pesos según certificado de disponibilidad presupuestal de octubre 21 de 1999 expedido por la Secretaría de Presupuesto Municipal...”  Certificación expedida por el señor FELIX EDUARDO MARTÍNEZ VARGAS, en su condición de Alcalde del municipio de Málaga en la cual indica: “QUE: El convenio o Contrato de cofinanciación y aporte de mano de obra no calificada y materiales de la construcción de las redes principales del acueducto para la Urbanización el Paraíso de Málaga, celebrado entre el Municipio de Málaga y ASOVIPAR se efectuó en su totalidad con forme (sic) aparece en las actas de inicio de la obra del día 27 de junio de dos mil, acta de recibo de la obra No 1 de día 3 de agosto de dos mil, acta de recibo final de obra de fecha 27 de septiembre de dos

mil, acta de liquidación de la obra del día 27 de Septiembre de dos mil. Igualmente que no obstante la ejecución de dichas obras, el contrato o convenio de Construcción de redes de acueducto y alcantarillado de la urbanización el paraíso de la ciudad de Málaga, no se ha liquidado aún. por (sic) parte del Ministerio de Desarrollo Económico” Dentro de la nueva concepción de contrato estatal, se considera como tal todo acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades estatales; y una de ellas, al tenor de lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 80 de 1993 es el municipio. El artículo 32 preceptúa lo siguiente: 10 “Artículo 32.- De los contratos estatales: Son contratos estatales todos los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación....” Ahora bien, la norma invocada como inhabilitante precisa su surgimiento cuando se celebra “contrato de cualquier naturaleza”; así, está inhabilitado para ser elegido o designado alcalde municipal quien:  “1.) Dentro del año anterior a la inscripción.  2.) En interés propio o de terceros.  3.) Intervenga directamente o por interpuesta persona en la celebración de contratos (uno o varios), sin tener en cuenta su naturaleza.  4.) Con entidades u órganos del sector central o descentralizado, sin

importar su nivel.  5.) Siempre que la ejecución se lleve a cabo en el respectivo municipio. Los supuestos anteriores deben cumplirse en uno y otro caso durante el año anterior a la inscripción de la candidatura. Al encontrar configurada la causal debe deducir la nulidad consiguiente, máxime cuando la misma disposición no contiene elementos de interpretación que permitan distinguir cuándo la intervención en la celebración de contrato con entidades públicas pudo o no influir en el proceso electoral” 1 1 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Quinta. M.P. Dr. AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995, proferida en el expediente número 1306. 11 Desde esta perspectiva jurisprudencial es claro que en el asunto que es objeto de examen los presupuestos de la inhabilidad se cumplen cabalmente y por ello que se configura el cargo formulado como fundante de la pretensión de nulidad electoral. De ello no tiene duda este Ministerio Público al tenor de lo expuesto. Pero esta concepción fue precisada, y se indicó que el término “contrato de cualquier naturaleza”, dado el carácter restrictivo de los regímenes de excepción, más en tratándose de los asuntos que atañen al ejercicio de derechos fundamentales como el de elegir y ser elegido, debía ser interpretada en la forma expuesta, pero que admitía como excepción la contratación en los términos del aparte final del numeral 4° del artículo 180 de la Carta Política; es decir, cuando se adquieren por contratación bienes o servicios que se ofrezcan a los ciudadanos en igualdad de condiciones,

cualquiera sean ellos; v.gr., como cuando la administración permite el uso de sus bienes en la modalidad de arrendamiento y éstos se ofrecen a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad; o como acontece en el evento de los servicios públicos domiciliarios. Por manera que, cuando se arrienda una mezcladora que el municipio ofrece a todos los ciudadanos; o cuando se solicita la instalación de los servicios públicos domiciliarios; no obstante estar frente a una relación contractual no es posible derivar de ella la configuración de una inhabilidad porque sería desproporcionada la consecuencia y ese no es el sentido que debe el operador jurídico imprimirle a su análisis cuando aborde la norma para interpretarla (negrillas de la Delegada). Ahora bien, sostienen los opositores que el contrato se celebró con una entidad sin ánimo de lucro que tiene como finalidad propender por satisfacer necesidades de sus integrantes, y que actúa movida por un fin noble y altruista, lo cual es irrefutable. No obstante, también lo es que por vía jurisprudencial la H. Sección no ha admitido este hecho como exceptivo de la inhabilidad; y basta considerar el caso del elegido Alcalde de Puerto Tejada (Cauca), que como representante de una Asociación de Padres suscribió un contrato con el I.C.B.F. para atender a la manutención de niños de escasos recursos económicos y que ameritó salvamento de voto del H. 12 Consejero Ponente en el presente caso; y no sólo son admisibles los argumentos allí expuestos, sino que además está de por medio que los niños en la Constitución Política de 1991 son titulares de derechos con

carácter prevalente, al punto que se llegó a considerar que por esta razón estaban por encima del común de las personas. Sin embargo, la jurisprudencia siguió adelante en aras de proteger la pureza del sufragio en igualdad de condiciones para todos los aspirantes. Idéntica situación se presentó en el caso del señor Cura Párroco del municipio de Caparrapí que fue elegido alcalde, y que en su condición de Presidente de una asociación sin ánimo de lucro celebró un contrato con el municipio para atender las necesidades de las personas de la tercera edad; nada más noble y altruista; pero es precisamente la desigualdad electoral que este altruismo genera lo que se quiere evitar. No se puede engrandecer nadie ante sus conciudadanos aprovechando el uso de los dineros públicos; por cuanto, ya se dijo, se quebranta el principio que rige el debate democrático, al cual se ha de propender, de colocar en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Pero además, esta Delegada destaca que la tal labor noble y altruista, en la mayoría de los casos, no se realiza con recursos propios sino involucrando los del Estado que los asigna para atener a la satisfacción de aquellas necesidades que le competen. En consonancia con lo indicado la H. Sección Quinta manifestó que “El fin teleológico de las inhabilidades, de cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles el diáfano y equitativo discurrir democrático, es común a todas las causales de inhabilidad, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los elegidos o nombrados. “Pero ese objeto lo toma en cuenta el

constituyente o el legislador, en lo que a ellos respecta, para consagrar los motivos de inelegibilidad o inhabilidad electorales, sin que pueda el juzgador adentrarse en distinciones que la norma no autoriza. Al encontrar configurada la causal debe deducir la nulidad consiguiente, máxime cuando la misma disposición no contiene elementos de interpretación que permitan distinguir cuando la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas pudo o no influir en el proceso electoral”. La tesis anterior excluye el 13 subjetivismo, es decir, que no se puede considerar por parte del operador jurídico cuando el monto y la utilidad derivada del contrato influye en el electorado pues el planteamiento “por lo subjetivo es inaceptable toda vez que quedaría por determinar cuándo el monto de la utilidad contenida configura o no influencia indebida respecto de determinado proceso eleccionario, lo cual no lo requiere la previsión inhabilitante”.2 Lo anterior releva que la inhabilidad del numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 no puede ser interpretada limitando la comprensión de lo expuesto por la H. Corte Constitucional, cuando al examinar la constitucionalidad de la norma indicó que el fin perseguido por el legislador al consagrarla era preservar la confusión de los intereses públicos con los privados del contratista, y prevenir que éste en el evento futuro de resultar elegido en el municipio con el cual contrató, como acontece en el caso que es objeto de consideración, terminara ejerciendo el control de sus propios contratos no empece a su obligación de defender los intereses de la comunidad sobre cualquier otro interés particular; o tuviera que dirimir

controversias por razón de eventuales incumplimientos; como bien lo consideró el a-quo en su decisión de primera instancia. -El argumento expuesto por la H. Corte Constitucional no se sentó con carácter de único y exclusivo, como se pretende hacer entender por los representantes de la parte opositora, éste es solo enunciativo y constituye un criterio auxiliar al cual se puede recurrir siempre que su interpretación se proyecte, como lo quiso la sentencia, a la protección del interés general y no se acomode para respaldar pretensiones particulares. Ahora bien, por lo que dice al argumento del apelante de que el contrato se ubica dentro de la excepción que consagra la Constitución Política en el artículo 180 numeral 4°, se reitera que ésta opera en relación con “ ... la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen en igualdad de condiciones” y en el caso presente no se puede decir que el contrato a que aluden los demandantes no sea generador de la causal de inhabilidad 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. M.P. Dr: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995 proferida en el expediente número 1306. 14 porque si bien está referido a un servicio público esencial, no es susceptible de ser enmarcado dentro de la norma Superior. Así demostrado está que se celebró un convenio entre el Municipio de Málaga (Santander) y la asociación ASOVIPAR; que tiene como fecha el 16 de noviembre de 1999; suscrito por el señor ROSO ABEL TARAZONA

DUARTE, hoy alcalde de la localidad, en nombre y representación de la entidad sin animo de lucro; y considerando que las elecciones se llevaron acabo el 29 de octubre de 2000, que la inscripción de la correspondiente candidatura se realizó el 10 de agosto del mismo año es incuestionable concluir que el elegido Alcalde de Málaga se encontraba incurso en la inhabilidad alegada del numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Igualmente se dijo que el contrato no se encontraba perfeccionado por cuanto éste no fue publicado y acrecía del correspondiente registro presupuestal y que por lo mismo no podía derivarse de éste la inhabilidad alegada por los demandantes. Los argumentos no están llamados a prosperar porque las pruebas allegadas, documentos públicos, dan cuenta de que el contrato se ejecutó a cabalidad, y esta realidad incontestable no puede soslayarse. Por otra parte el convenio no requería de registro presupuestal por cuanto de conformidad con su texto el que se comprometía a entregar el dinero era ASOVIPAR una entidad de derecho privado y no el Municipio, de haber sido éste el que comprometía recursos el requisito que se echa de menos si resultaba para efectos del contrato sine qua non. De igual manera los opositores tacharon de falsos los documentos que dan cuenta de la ejecución del contrato, pero no la desvirtuaron, pues los testimonios y los documentos que presentaron de ASOVIPAR no lo permiten; ya que el contenido de la certificación expedida por el Alcalde, así como las actas de entrega de obra que fueron allegadas al plenario constituyen plena prueba con efecto erga omnes.

15 Por último, habrá de referirse esta Delegada al argumento que se encamina a desvirtuar la existencia del contrato, en virtud del cual se considera que en el caso en examen lo que existió es un convenio. Para efectos de la estructuración de la causal alegada el término contrato no debe tomarse como sinónimo de convención, por lo que no todo acto bilateral genera la inhabilidad, sólo inhabilita el contrato en los precisos términos de la Ley; por cuanto es claro que entre uno y otra existen diferencias que permiten su distinción y en ese entendido “... no es lo mismo contrato que convención, sólo es contrato la convención creadora de obligaciones” y dentro de esta acepción el denominado “convenio” no es más que una convención creadora de obligaciones, es decir, un contrato; sin importar la denominación que al acto le señalaron las partes, pues no por ella este la asume, las cosas obedecen a su naturaleza y de conformidad con ésta lo realizado es un contrato. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anterior y en acuerdo con lo señalado por el Tribunal Administrativo de Santander en su decisión de primera instancia, objeto del presente recurso de apelación, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el H. Consejo de Estado, respetuosamente, le solicita a la H. Sección Quinta que confirme la sentencia por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Roso Abel Tarazona Duarte como Alcalde del municipio de Málaga para el período 2001-2003. De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

RODOLFO GARCIA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 16