CE-05001-23-15-000-2000-2485-01-2001

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Celebración de contrato / INHABILIDAD DE ALCALDE - Celebración de contrato como presidente de Junta de Acción Comunal / CELEBRACION DE CONTRATO - Inhabilidad de alcalde / ACCION COMUNAL - Inhabilidad de alcalde por celebración de contrato en nombre de ésta / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia Para la Sala la violación manifiesta de la prohibición contenida en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 no es observable en forma clara e irrefutable en este momento procesal toda vez que aquél actuó en calidad del representante legal de la Junta de Acción Comunal Urbana de ese mismo municipio, y será preciso un trabajo de interpretación complejo que permita dilucidar si dicha intervención y celebración del contrato contravienen el objeto jurídico de la prohibición. Un estudio de tal naturaleza y alcance solo es posible al momento de dictar el fallo respectivo.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias C-618 de 1997, Corte Constitucional; 1954 de 3 de septiembre Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001).

Radicación número: 05001-23-15-000-2000-2485-01

Actor: EVELIO GÓMEZ OROZCO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN VICENTE De plano, como lo prevé el artículo 155 del Código Contencioso

Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado por el apoderado del demandado contra el auto del 6 de diciembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Aldemar de Jesús Valencia como Alcalde Municipal de San Vicente para el período 2001-2003. ANTECEDENTES El señor Evelio Gómez Orozco, demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Aldemar Valencia Agudelo como alcalde del municipio de San Vicente para el período 2001-2003, contenido en el acta general de escrutinio. En el mismo libelo demandatorio solicitó la suspensión provisional del acto administrativo referido por considerar que el señor Aldemar Valencia Agudelo violó el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994. Como sustento de la petición de suspensión provisional aporta copia de la orden de trabajo SG 065 de septiembre 22 de 1999 suscrita entre el Alcalde Municipal de San Vicente Antioquia, y la Junta de Acción Comunal Urbana y/o Aldemar Valencia Agudelo, para la construcción de muros de cierre laterales y pisos del coliseo cubierto, por valor de cuatro millones ochocientos noventa y un mil pesos; acta de iniciación de la obra, del 6 de diciembre de 1999; Actas de obra ejecutada Nos. 1,2,3 y Acta de obra ejecutada No. 4 y de liquidación final, así como los comprobantes de pago Nos.OP-010, OP-689, OP-538 y OP-131( fls. 10 a 20).

Antes de resolver sobre la admisión de la demanda, el Tribunal le concedió al demandante un término de cinco(5) días, contados desde el siguiente al de la notificación del auto, para que aportara fotocopia autenticada de la orden de trabajo No. SG 065 del 22 de septiembre de 1999 y de la fecha de inscripción del señor Aldemar Valencia, como aspirante a la alcaldía de San Vicente. PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de diciembre 6 de 2000 admitió la demanda incoada y, en el numeral 5º de la providencia citada, decretó la suspensión provisional del acto acusado, por considerar que la violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 surge en forma manifiesta, de la simple confrontación entre el mandato legal y las pruebas aportadas con la demanda. IMPUGNACION El demandado, por medio de su apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra el auto del 6 de diciembre de 2000, que ordenó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en lo siguiente: a) El señor Aldemar Valencia actuó en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal Central o Urbana del municipio de San Vicente -Antioquia y los beneficios derivados del contrato pertenecen a dicha junta; por tal razón, él no celebró y ejecutó el contrato SG 065-99 en interés propio, como persona natural y como contratista titular y con ánimo de lucro en beneficio personal. Corrobora la afirmación anterior, el hecho de que para la legalización de la orden de trabajo la Junta debió aportar el paz y salvo de tesorería No. 693381 del

mes de noviembre de 1999 (fl. 45); así mismo, la Junta realizó los pagos por concepto de publicación del contrato de acuerdo con el comprobante de caja No. 5271891 de noviembre 11 de 1999 por valor de $ 73.365, pago este que fue realizado directamente por el tesorero de la Junta (fl. 44); de igual modo, en la reunión de la Junta de Acción Comunal el señor Valencia en su calidad de representante legal, informó: " Hay un contrato en el coliseo por cuatro millones de pesos para organizar varias cosas allí, darán los materiales, ya están listos los cálculos operacionales y la idea es que éste también deje fondos a la Junta de Acción Comunal, y además hay que presentar un balance del contrato a la administración municipal (fls. 14). Adicionalmente no ejecutó el contrato, tal ejecución corrió por cuenta y riesgo de la junta que por medio de su asociado Augusto Marín lo ejecutó, compró los materiales, reclutó personal, dirigió y administró el personal requerido para realizar los trabajos e informó sobre los avances y contingencias de la obra a la asamblea de la Junta de Acción Comunal, según consta en el acta respectiva, visible a folios 38 y s.s. b) Que en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, se establecen excepciones a las causales de inhabilidad, así: " No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones

comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Nacional ". Agrega, que el Consejo de Estado en sentencia de febrero 11 de 1999 con ponencia del Consejero Oscar Aníbal Giraldo, Expediente 2143, diferencia entre contratante en representación de una entidad pública asimilándolo a quien firma un contrato y contratista que equivale a la persona que realmente ejecuta el contrato. Cita el siguiente aparte de la providencia en mención: " Es decir, la inhabilidad e inelegibilidad a que se refiere el numeral 5º del art, 95 de la Ley 136 de 1994, abarca al particular que actúa como contratista, dentro del año anterior a su inscripción como candidato a alcalde, no a quien obra como contratante, en representación de una entidad pública" CONSIDERACIONES Requisito fundamental del decreto de suspensión provisional que pueden expedir los órganos que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que "haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud" ( num. 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo). Lo anterior implica que la vulneración del orden jurídico debe aparecer en forma tan evidente y clara que para llegar a esa conclusión sea suficiente la confrontación entre la norma que se invoca como infringida para estos precisos

efectos y el acto acusado, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación entre aquella y este o por la confrontación mediante los documentos públicos allegados. En otras palabras, en cualquiera de los dos casos previstos en la ley, es indispensable que no haya necesidad de recurrir a razonamientos y disquisiciones profundas para identificarla, pues en tal caso la violación no sería la ostensible requerida por la norma y por lo mismo no sería procedente la medida en estudio. El artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, que establece: " No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: "…" 5) Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio" Manifiesta el apelante que en el presente caso no hubo una flagrante violación del artículo 95-5 de la Ley 134 de 1995 toda vez que el alcalde electo no contrató como persona natural sino en representación de una persona jurídica, en este caso la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de San Vicente. Para la Sala la violación manifiesta de la prohibición contenida en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 no es observable en forma clara e irrefutable en este momento procesal toda vez que aquél actuó en calidad del representante legal de la Junta de Acción Comunal Urbana de ese mismo municipio, y será

preciso un trabajo de interpretación complejo que permita dilucidar si dicha intervención y celebración del contrato contravienen el objeto jurídico de la prohibición. Un estudio de tal naturaleza y alcance solo es posible al momento de dictar el fallo respectivo, pues como lo advierte la Corte Constitucional, en sentencia C-618 de 1997, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez, la interpretación literal de la norma presenta algunas dificultades. Se transcriben algunos apartes de la referida sentencia: " 5Por lo anterior, la Corte encuentra que la inhabilidad establecida por la norma impugnada no restringe en forma irrazonable o desproporcionada el derecho de los ciudadanos a ser elegido, pues establece que no pueden ser alcaldes aquellas personas que durante el año anterior a su inscripción hayan intervenido en contratos con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo, siempre y cuando tales contratos deban ejecutarse o cumplirse con el respectivo municipio. Con todo, la Corte considera que una interpretación puramente literal de la norma suscita problemas constitucionales, por lo cual será necesario condicionar su alcance a fin de ajustar su sentido a la Constitución. En efecto, el ordinal no sólo no distingue los tipos de contratos que generan la inhabilidad sino que expresamente señala que ésta surge de contratos de “cualquier naturaleza” , con lo cual podría entenderse que la inelegibilidad opera en casos en donde su aplicación sería manifiestamente inconstitucional. Así, sería absurdo que se señalara que no puede ser alcalde una persona por cuanto en el año anterior

suscribió con el municipio un contrato para la prestación del servicio de luz, pues estos contratos son ofrecidos a todos los habitantes de la localidad, como lógica consecuencia del papel que juega el municipio en la prestación de los servicios públicos (CP art. 311). Por ello la propia Constitución, al definir el régimen de incompatibilidades de los congresistas, y señalar que éstos no podrán contratar o realizar gestiones ante entidades públicas o que manejen dineros públicos, expresamente señaló que esa prohibición no cobija “la adquisición de bienes y servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones” (CP art. 180 ord. 4º). Conforme a lo anterior, la Corte entiende que la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable. Así interpretada la norma, la Corte considera que ella no desconoce el derecho de participación política y por ende es constitucionalmente admisible" (Subrayas fuera del texto). La Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que la inhabilidad a que se refiere el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, solo se presenta cuando se obra en interés particular. Sobre el tema, la doctora Miren de la Lombana en sentencia de septiembre 3 de 1998, Rad. 1954 expresó: "En relación con la causal quinta de inhabilidad para ser

elegido alcalde, prevista en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esta Sala ha dicho que ella plantea dos supuestos independientes en donde el primero comprende 3 elementos a saber: la intervención en la celebración de contratos; con entidades públicas; y en interés propio o de terceros. El segundo supuesto comprende la celebración, por sí o por interpuesta persona, de contrato de cualquier naturaleza; con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo y que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; existiendo, adicionalmente, una circunstancia temporal común, consistente en que la intervención o celebración del contrato, haya ocurrido durante el año anterior a la inscripción de la candidatura. Conforme a la interpretación jurisprudencial de la disposición, se ha llegado a entender que la inhabilidad solo puede predicarse cuando se obra en interés particular (propio o de un tercero). Tal interpretación excluye la celebración de contratos cuando se hace en razón de la representación, entre otras, de una entidad pública porque se entiende que el funcionario obra en interés general. En este caso está demostrado que el señor Arcadio Benítez Ortiz, intervino en la celebración de un contrato interadministrativo, con el Municipio de Támara pero, tal como quedó dicho y consta en el referido convenio, la intervención del señor Benítez Ortiz se debió a su condición de Rector de Instituto Educativo Básico Tablón de Támara, lo cual implica que tan solo le asistía el interés de la institución educativa mencionada y no el propio o el de terceros, presupuestos sin los cuales no se estructura la

inhabilidad que se analiza" (subrayas fuera del texto). Así las cosas, para poder determinar si la norma cuya violación se invoca es aplicable a los representantes legales de las Juntas de Acción Comunal, es necesario emprender una compleja labor de interpretación y en tal caso la violación no sería ostensible. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan preciso y la violación tan manifiesta que se logre observar a primera vista y no mediante un exigente análisis que solo puede efectuarse al momento del fallo. Las anteriores consideraciones hacen impróspera la medida provisional pedida en esta etapa del proceso por lo que el auto apelado será revocado, en lo que a la suspensión provisional se refiere. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE 1.- Revocar el numeral 5 del auto de diciembre 6 de 2000, y en su lugar no se decreta la suspensión provisional del acto administrativo por medio del cual se declaró la elección del señor Aldemar Valencia como alcalde municipal de San Vicente para el período 2001-2003, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

DARIO QUIÑONES PINILLA MARIO RAFAEL ALARIO

MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA

LOPEZ