PGN - NULIDAD DE ELECCION DE ALCALDE - Inhabilidad por celebración de contrato de radiodif

Bogotá, Agosto de 2.001 Concepto número 001-41 Doctor

MARIO ALARIO MÉNDEZ

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 2602 ( Procesos acumulados 2000-0278 y

2000-0305)

Actor: FRANCISCO JOSÉ ROMERO NUÑEZ Y OTRO.

Asunto: Apelación de la sentencia de 26 de abril de 2.001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección del señor Jhon Alexander Benjumea Moreno, como Alcalde de Leticia ( Amazonas), para el período

2.000-2.003. IANTECENDENTES 1.- Demanda instaurada por el señor Francisco José Romero Núñez. En ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, el señor Francisco José Romero Núñez demandó la elección del señor Jhon Alex Benjumea Romero como Alcalde Municipal de Leticia, realizada el 26 de marzo de 2.000, por considerar que el elegido se hallaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 relativa a la celebración de contratos, por cuanto el elegido había realizado varios con distintas entidades estatales; como las Secretarias de Salud y de Educación del Departamento del Amazonas; el Incomex y Empoleticia. -En escrito separado el actor solicitó la suspensión del acto de elección del señor Jhon Alex Benjumea Moreno.-

1.1.- Admisión de la Demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 3 de abril de 2.000, ordenó la corrección de la demanda por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 139 y 137 del Código Contencioso Administrativo. El demandante en el escrito de corrección especificó los hechos y fundamentos de derecho de la pretensión, y aportó la copia del acta de escrutinio, en la que consta la declaratoria de elección del alcalde. Seguidamente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 18 de mayo de 2.000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley; y denegó la solicitud de suspensión provisional considerando que no había sido sustentada adecuadamente. El actor, por escrito de 25 de mayo de 2.000, interpuso recurso de reposición contra el auto anterior que negó la suspensión provisional; pero la Corporación lo rechazó por improcedente, mediante auto de 21 de julio de 2.000. 2 1.2.- Contestación de la demanda El señor Jhon Alex Benjumea Moreno, por conducto de apoderado judicial contestó la demanda; y éste manifestó su oposición a las pretensiones indicadas en el libelo y destacó que no se cumplía con los requisitos, ni con la técnica propios de su elaboración, lo cual, a su juicio, imposibilitaba la referencia a algunas razones anotadas por el actor. Sin embargo, señaló que la norma citada como transgredida, no comprende los contratos por medio de los cuales se ejerce un derecho constitucional, como

tampoco aquellos en que la administración ofrece en igualdad de condiciones a todos los habitantes del territorio nacional bienes o servicios en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales; y en ese entendido, señaló que el señor Jhon Alex Benjumea Moreno había desarrollado una actividad que facilitaba el ejercicio de un derecho constitucional, como lo es el acceso a los medios de comunicación, y que existiendo una sola emisora de carácter comercial, llamada “Ondas del Amazonas”, las entidades de carácter oficial necesariamente debían utilizar sus servicios. Por último, señaló que las pruebas aportadas por el actor son copias irregulares de documentos privados y que carecen de autenticidad porque no cumplen los requisitos de los artículos 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil.

2. Demanda instaurada por la señora Rosaura Castro

Rodríguez 3 La señora Rosaura Castro Rodríguez también demandó la nulidad del Acta de Escrutinio Municipal, de 26 de marzo de 2.000, en la que se declaró la elección del señor Jhon Alex Benjumea Moreno como alcalde del municipio de Leticia (Amazonas), para el período 2.000-2.003, junto con su respectiva credencial; señalando 2.1.- hechos que con motivo de la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación, el Gobernador del Departamento del Amazonas designó alcalde y convocó a elecciones para el 26 de marzo de 2.000; inscribiéndose para el efecto el señor Jhon Alex Benjumea, quien resultó elegido; y dijo la actora que éste dentro del año inmediatamente anterior a su inscripción, había sido

contratista de entidades descentralizadas del municipio, y que por ello estaba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994. 2.2.- Normas violadas y concepto de la violación La demandante citó como transgredidos los siguientes preceptos:  El artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994.  El artículo 40 numeral 6° de la Constitución Política.  El artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; y 4 expresó como concepto de la violación que el señor Jhon Alex Benjumea Moreno, como representante de la emisora “Ondas del Amazonas”, había intervenido en la celebración de un contrato de prestación de servicios radiales de publicidad con entidades administrativas en interés propio. 2.3.- Solicitud de suspensión provisional La actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, considerando que se presentaba una ostensible violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, porque el supuesto inhabilitante de la celebración de contratos con entidades públicas se determinaba con una simple confrontación de los documentos probatorios allegados con la demanda y la norma indicada como transgredida. 2.4.- Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 11 de mayo de 2.000, admitió la demanda; ordenó las notificaciones de ley; y decretó la suspensión provisional del acto de elección del alcalde, al considerar que las pruebas aportadas al expediente demostraban que el señor Jhon Alex Benjumea Moreno había

intervenido en la celebración de contratos durante el año anterior a su inscripción para el debate. El apoderado de la parte demandada Interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional, y fue revocado por el H. Consejo de Estado, mediante providencia de septiembre 7 de 2.000, denegando en su lugar la medida. 5 2.5.- Contestación de la demanda El apoderado del señor Jhon Alex Benjumea Moreno contestó la demanda y reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda en el proceso radicado bajo el número de orden 2000-0278.

3. Acumulación de procesos El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 21 de septiembre de 2.000 decretó la acumulación de los procesos radicados con los números 2000-0278 y 2000-0303.

Los señores José Nelson Rubio Orjuela y Jesús Antonio Lozada Pineda intervinieron como terceros coadyuvantes de la parte demandada. 4.- Alegatos de conclusión Las partes dentro del término presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando lo que expusieron en la demanda y en la contestación respectivamente. 5.- Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda considerando que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, el señor Jhon Alex 6 Benjumea Moreno, durante el año anterior a su inscripción como candidato a la alcaldía de Leticia, no había celebrado contratos de publicidad radial con entidades públicas, por cuanto lo hecho en su condición de Coordinador General de Programación de la

emisora Ondas del Amazonas estaba relacionado con la realización de programas radiales en los que se emitieron cuñas publicitarias, y si bien desarrolló gestiones e intervino en la ejecución de algunos contratos obró como empleado subalterno, y ello no permite predicar la celebración de los convenios que es la actuación inhabilitante.

6. Recurso de apelación La apoderada del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fundamentó su inconformidad en la consideración de que el Aquo omitió estudiar la certificación expedida por el Director Técnico del Incomex, con la cual se acreditaba la celebración de un contrato entre el señor Jhon Alex Benjumea Moreno y dicha entidad el 6 de abril de 1.999; lo cual era suficiente para decretar la nulidad de la elección, por cuanto la norma señala que basta con que la persona haya intervenido en la celebración de contratos, sin especificar cantidad ni cuantía, para que se configure la inhabilidad. Y puntualizó la recurrente que en dicho contrato se lee “Ondas del Amazonas y/o Jhon Alex Benjumea” y que el elegido Alcalde actúa según el texto del documento, en calidad de co-contratista. Además, señaló que en el expediente obra una certificación, expedida por el Ministerio de Comunicaciones, en la que se acredita que en el municipio de Leticia operan con carácter comercial otras estaciones de Radio.

7 IICONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida procede esta

Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor. Ante todo debe precisarse que la causal invocada por los demandantes está referida a la prohibición que consagra la Ley, para los candidatos a alcaldes, de celebrar contratos de cualquier naturaleza con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros, por sí o interpuesta persona, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Los demandantes sostienen que el elegido Alcalde Mayor de Leticia (Amazonas) celebró un contrato que lo inhabilitaba para ser elegido; y para la demostración de este supuesto de hecho allegaron al plenario los siguientes documentos:

1. Fotocopia del Formulario E-6 AG de la Organización ElectoralRegistraduría Nacional del Estado Civil-Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatosen la cual se aprecia que el señor Jhon Alex Benjumea Moreno fue inscrito por el Movimiento de Convergencia Popular Cívica como candidato a Alcalde de Leticia (Amazonas) el 25 de febrero de

2000.

2. Oferta de servicios publicitarios de 9 de septiembre de 1999, dirigida al Secretario de Educación Departamental, suscrita por el 8 señor Jhon Alex Benjumea Moreno ofreciendo un paquete publicitario para la emisión radial de “ocho (8) promociones diarias a nombre de la secretaria invitando a respaldar las competiciones deportivas en las comunidades indígenas” 2.1.- Orden de servicio número 195 de 9 de septiembre de 1999, a favor de Ondas del Amazonas Caracol/Jhon Alex Benjuema, por

valor de $500.000.00 pesos, por medio de la cual la Secretaria de Educación solicita que se ejecute el “SERVICIO DE PUBLICIDAD PARA EVENTOS DEPORTIVOS PROYECTANDO LA REALIZACIÓN DE LA PRIMERA COPA DE FÚTBOL “ONDAS DEL AMAZONAS” consta de ocho promociones diarias a nombre de la S.E.D. invitando a respaldar las competiciones deportivas en las comunidades indígenas. Cuñas en las transmisiones deportivas con amplia cobertura en la región”. 2.2.- Registro Presupuestal, sin número, de 9 de septiembre de 1999, por la suma de $500.000.00 pesos, suscrito por la Jefe de Presupuesto de la Secretaría de Educación Cultura y Recreación del Departamento de Amazonas. 2.3.- Certificación suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Amazonas, de 12 de octubre de 1999 en la cual indica “Que ONDAS DEL AMAZONAS/JOHN ALEX BENJUMEA, prestó sus servicios de publicidad para eventos deportivos a entera satisfacción según la ORDEN DE SERVICIO No. 195 del 9 de septiembre/99. 9 2.4.- Factura de venta número 1437, de 31 de octubre de 1999, en la que se indica que la Secretaria de Educación Departamental debe la suma de $500.000.00 pesos; valor de la propaganda emitida en el período comprendido entre el 10 de septiembre y el 31 de octubre de 1999. Del contenido de este documento se destaca que el vendedor del servicio radial es Jhon Alex Benjumea Moreno. 2.5.- Comprobante de egreso número 2977 a favor de ONDAS

DEL AMAZONAS/JHON ALEX BENJUMEA, por medio de la cual se canceló el

“... SERVICIO DE PUBLICIDAD PARA EVENTOS DEPORTIVOS

PROYECTANDO LA REALIZACIÓN DE LA PROIMERA (SIC) COPA

INDÍGENA DE FÚTBOL “ONDAS DEL AMAZONAS”.

Sobre lo anterior, es preciso destacar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su decisión de primera instancia, abordó el estudio del numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 considerando al efecto sólo la segunda conducta que enuncia el contenido de la norma; es decir, la referida a la celebración de contratos, y distinguió entre ésta y la intervención en la celebración. Sin embargo, dado el contenido de la norma no se puede afirmar que entre los dos entre los dos enunciados se consagren distinciones, ni es posible determinarlas; el texto en cuestión sanciona toda intervención en el proceso que se sigue para lograr la celebración de un contrato; y el trámite o los actos previos o precontractuales que conforman la convención son a la vez tanto 10 intervención en la celebración de contratos como la celebración misma; pues ni legal ni gramaticalmente hay diferencia entre los dos planteamientos; intervención en la celebración y celebración son sinónimos. Y como quiera que los demandantes asimilaron la intervención del elegido Alcalde en las relaciones contractuales que se establecieron con algunas Entidades Públicas del Departamento del Amazonas y la emisora “Ondas del Amazonas” con el concepto de celebración de contrato, y en ese entendido propusieron la acción de nulidad electoral, actuaron debidamente

y el juzgador, analizado el hecho a la luz de la norma invocada, debió adecuarlo a la descripción que esta consagra y decretar la nulidad pedida. Además en el caso a estudio la distinción entre intervención en la celebración del contrato y celebrarlo carece de relevancia, habida cuenta de que el elegido alcalde municipal de Leticia, según las pruebas allegadas al plenario, no sólo ofreció los servicios sino que además obtuvo la orden correspondiente y el reconocimiento de la deuda, después de la prestación de los mismos, según constancias de la Secretaría de Educación Departamental a su nombre en asocio de “Ondas del Amazonas”. De tal modo, para el caso en examen, está demostrado que el señor Jhon Alex Benjumea Moreno realizó una oferta de servicios a la Secretaría de Educación del Departamento del Amazonas y recibió la autorización de realizarlos y la nota de que se le debían, lo que constituye a todas luces la celebración del contrato respectivo en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente 11 estatuto, previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad ...”, Así las cosas, es clara la intervención del señor Jhon Alex Benjumea Moreno en la celebración del contrato de prestación de servicios de radiodifusión de cuñas con la Secretaría de Educación Departamental y su realización, del cual percibió un beneficio económico, y así mismo que éste tuvo ocurrencia dentro

del término en que la Ley prohíbe este tipo de comportamientos en aras de preservar la igualdad de los candidatos en el proceso electoral; luego, no se remite a duda que con esta conducta incurrió en la causal de inhabilidad que se le atribuyó, y en consecuencia que la nulidad deprecada se produjo, debiéndose solicitar que se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se declare nula su elección como Alcalde de Leticia. CONCLUSIÓN De conformidad con lo anterior, respetuosamente, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado le solicita a la H. Sección Quinta que revoque la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar declare la nulidad de la elección del señor John Alex Benjumea Moreno como Alcalde del municipio de Leticia (Amazonas) para el período 2.000 – 2003. 12 De los Honorables Consejeros, Cordialmente,

RODOLFO GARCÍA ORDÓÑEZ

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 13