PGN - NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL - Causales según regulación legal

NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-Realizar transacción y reconocimientos comprometiendo el orden jurídico y ejercicio del poder público ARBITRAMENTO-Consagrado en las Constitución Política como mecanismo de solución de conflictos La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia diriman sus controversias. NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-Competencia según regulación legal La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL-Naturaleza y características según jurisprudencia del Consejo de Estado RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL-Objeto verificar si en el procedimiento incurrieron en errores procesales no sustanciales El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita a la Subsección entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que le permite

complementar la decisión y, en consecuencia, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso. NULIDAD DE LAUDO ARBITRAL-Causales según regulación legal CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Cláusula compromisoria debe someterse a Tribunal de arbitramento También recalcó que la cláusula compromisoria dispuso que cualquier controversia, no solo sobre la celebración del contrato, sino también sobre su ejecución, terminación e interpretación debería someterse a un tribunal de arbitramento, es decir, sacarse de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 máxime cuando el sentido de las pretensiones de la demanda era un conflicto sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante. 2 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 Bogotá, 6 de marzo de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH (E)

Consejero Ponente. Sección Tercera – subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13-28

Acción: Recurso de Anulación Radicado: 110010326000201200057 00 (45002)

Actor: Instituto Cardiovascular y Oftalmológico

Demandado: Hospital Universitario Hernando Moncaleano

Perdomo E.S.E.

Honorable Señora Consejera: El asunto de la referencia se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado en virtud del recurso de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral proferido el 17 de agosto de 2012 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir la controversia surgida entre el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, convocante, y el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., convocado, con ocasión del contrato de concesión No. 057-04 para los servicios de medicina cardiovascular. 3 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 En el anterior trámite esta agencia del Ministerio Público, en su calidad de sujeto procesal, interviene para emitir concepto durante el término de traslado especial.

I. ANTECEDENTES El día 18 de mayo de 2004 se celebró entre EL HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. y EL INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO el contrato de concesión No. 057-04, cuyo objeto consistía en que “La Empresa Social del Estado HOSPITAL - CONCEDENTE Universitario de Neiva Hernando Moncaleano Perdomo, otorga en concesión y el concesionario la acepta, la explotación con exclusividad del servicio de Medicina Cardiovascular del HOSPITAL - CONCEDENTE (métodos no invasivos, hemodinámia

(sic) y cirugía cardiovascular), a excepción de los servicios que se están prestando actualmente en la empresa Concedente (Ecocardiografía

adultos y pediátrica, Prueba de Esfuerzo, Electrocardiografía, Holter y Consulta Externa). Por medio de Otrosí suscrito día 30 de julio de 2004 las partes adicionaron el objeto del contrato en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA: La Cláusula Primera del contrato 057-04, OBJETO DEL CONTRATO, se adiciona en los siguientes términos: 5. Debido a que el CEDENTE aún cuenta con servicios médicos de diagnóstico cardiovascular (ecocardiograma, holter y prueba de 4 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 esfuerzo), de común acuerdo entre las partes y por el lapso del tiempo que los equipos permanezcan funcionando adecuadamente, el CONCESIONARIO asigna un consultorio para que el Hospital ubique sus equipos cardiovasculares y continúe ofreciendo dichos servicios de acuerdo a su agenda y capacidad instalada, administrados técnica y científicamente por su personal a cargo sin responsabilidad alguna por parte del CONCESIONARIO”. La cláusula compromisoria que da origen al proceso está contenida en el Contrato de Concesión No. 057 de 2004, en los siguientes términos: “(…) ARTICULO NOVENO MISCELÁNEA 1.- Las partes acuerdan que las diferencias resultantes de la celebración, ejecución, terminación o interpretación del presente contrato, serán dirimidas por un tribunal de Arbitramento que estará compuesto por tres (3) abogados que las partes designarán de común acuerdo y que fallarán en derecho. Este tribunal sesionará en la ciudad de Neiva.

(…)”

1. Demanda Arbitral En virtud de la anterior disposición contractual, el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, a través de su apoderado judicial, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento, a fin de que se profiriera laudo mediante el cual se decidieran favorablemente una serie 5 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 de declaraciones y condenas que se sintetizaron en la decisión arbitral en los siguientes términos: “(…) I.A.1. Que se declare que el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. incumplió el contrato de concesión No. 057-04 de 18 de mayo de 2004 celebrado con el INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, modificado con el Otrosí de 30 de julio de 2004 y el Otrosí de 28 de febrero de 2005, respectivamente. I.A.2.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el incumplimiento del HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. comprendió las siguientes obligaciones contractuales y legales a su cargo: I.A.2.a.- La de permitir al INSTITUTO la explotación con EXCLUSIVIDAD del servicio de Medicina Cardiovascular de EL HOSPITAL (métodos no invasivos, hemodinamia y cirugía cardiovascular), tal como lo disponen los artículos Primero y Cuarto del contrato. I.A.2.b.- La de garantizar al INSTITUTO al menos cincuenta (50) procedimientos de hemodinamia y/o cateterismo y veinte (20) cirugías cardiovasculares al mes, tal

como lo establece el numeral 3 del artículo Primero del contrato. I.A.2.c.- La de otorgar oportunamente al INSTITUTO el área necesaria para la construcción y adecuación de la Unidad de Cardiología, tal como se obligó en el artículo Tercero del contrato. I.A.2.d.- La de prestar oportunamente a los pacientes del INSTITUTO los servicios específicos médicos y hospitalarios prestados por el HOSPITAL, tal como lo dispone el artículo Sexto del contrato. I.A.2.e.- La de permitirle al INSTITUTO señalar el horario y la manera como prestará el servicio a los pacientes, como lo establece el numeral 1 del artículo Segundo del contrato. I.A.2.f.- La de haber entregado en buen y correcto estado de funcionamiento los equipos de ecocardiografía, la prueba de esfuerzo, el Holter de arritmias y el electrocardiógrafo, a lo que se obligó según lo pactado en la cláusula primera del Otrosí de 28 de febrero de 2005. I.A.2.g.- Las inherentes al deber de cooperación y buena fe exigibles a toda parte contractual. I.A.3.- Que se declare al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. responsable de la totalidad de los daños y 6 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 perjuicios causados al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, en razón del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales. I.A.4.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene al HOSPITAL

UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E. S. E. a indemnizar y pagar al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMLÓGICO, al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales o materiales causados por el incumplimiento de sus obligaciones, incluidos el daño emergente y lucro cesante y al pago de las sumas dinerarias que se demuestren en el proceso por tales conceptos y que incluirán, entre otras, las siguientes: I.A.4.a.- POR DAÑO EMERGENTE: I.A.4.a.1.- La suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000) M.L., o la que resulte probada, por concepto de mejoras y adecuación del espacio dado para el funcionamiento del Centro Cardiológico o Unidad de Cardiología dentro de las instalaciones de EL HOSPITAL. I.A.4.a.2.- El valor total de la inversión que EL INSTITUTO realizó en equipos para ejecutar el contrato. I.A.4.a.3.- SUBSIDIARIA. Que se ordene la devolución de los equipos que EL INSTITUTO adquirió para la ejecución del contrato. I.A.4.b.- POR LUCRO CESANTE: I.A.4.b.1.- El valor de la utilidad esperada por los exámenes no invasivos (Dupplex scan color venosos, arteriales y carotideos) dejados de enviar por EL HOSPITAL para su práctica por parte de EL INSTITUTO, desde el mes de abril de 2008 hasta el mes de diciembre de 2010, el cual asciende a la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($145.000.000) M.L. o la que resulte probada,

proyectados a la tarifa SOAT, teniendo en cuenta que EL HOSPITAL presta los servicios a esta tarifa. I.A.4.b.2.- El valor de la utilidad esperada por las cirugías cardiovasculares dejadas de practicar por parte de EL INSTITUTO por el incumplimiento de EL HOSPITAL, desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de diciembre de 2010, el cual asciende a la suma de DOS MIL SESENTA MILLONES DE PESOS ($2.060.000.000) M.L., o la que resulte probada. I.A.4.b.3.- El valor de la utilidad esperada por las hemodinamias dejadas de practicar por parte de EL INSTITUTO debido al incumplimiento de EL HOSPITAL durante el mes de abril de 2005 hasta el mes de diciembre de 2010, el cual asciende a la suma de MIL DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($1.016.416.000) M.L., o la que resulte probada. I.A.4.b.4.- El valor de la utilidad esperada por los procedimientos de ecocardiogramas dejados de practicar por parte de EL INSTITUTO debido al incumplimiento de EL HOSPITAL, el cual corresponde a la suma de DOSCIENTOS 7 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160

VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($223.945.000) M.L., o la que resulte probada.

I.A.4.b.5.- El valor total de la utilidad esperada, contada desde el mes de enero de

2011 (sic) hasta la fecha en que debían cumplirse los ocho (8) años de plazo de ejecución de la concesión, según lo pactado en el artículo Primero del contrato. I.A.4.b.6.- Cualquier otra suma de dinero que resulte probada en el proceso por cualquier otro concepto, para que el resarcimiento del daño causado por el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, sea pleno. I.A.5.- Que se condene al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. a pagar al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO un lucro cesante equivalente al QUINCE (15%) POR CIENTO de la facturación bruta del concesionario (EL INSTITUTO), tal como lo prevé el numeral 3º del Artículo Octavo del contrato. I.A.5.a.- SUBSIDIARIA: Que se condene al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. a pagar al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO un lucro cesante equivalente al QUINCE (15%) POR CIENTO de la que debió ser la facturación bruta del concesionario (EL INSTITUTO) si EL HOSPITAL hubiera cumplido con su obligación de enviar el número de servicios o procedimientos para ser prestados por EL INSTITUTO, tal como se obligó en el artículo Primero del contrato.

I.A.6.- Que se condene al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E. S. E. a pagar al INSTITUTO CARDIOVASCULAR y

OFTALMOLÓGICO el monto de las indemnizaciones laborales por la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores de EL INSTITUTO destinados para llevar a cabo el Contrato de Concesión No.057-04, como consecuencia de la declaratoria de terminación de este contrato; así como de los contratos de prestación de servicios celebrados con este fin. I.A.7.- Que se actualice el valor de la condena a la fecha del laudo arbitral, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor, para el período comprendido entre la fecha en que se presentó el incumplimiento y la fecha en que se produzca el pago efectivo de la condena. I.A.8.- Que sobre dichas sumas se reconozca el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, aplicando la tasa equivalente a los intereses comerciales, según lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado hasta el día en que efectivamente se cancele. I.A.9.- Que en el caso de que el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E. S. E. no diere cumplimiento inmediato al Laudo que se produzca, se le condene al pago de los intereses comerciales y moratorios 8 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 sobre el monto de la cantidad líquida de la condena, hasta su cancelación, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A. I.A.10.- Que se condene al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. al pago de las costas del proceso arbitral y las

agencias en derecho. (…)”

2. Contestación demanda arbitral El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., manifestó no constarle los hechos de la demanda y atenerse a los que resultaren probados, se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las siguientes excepciones:  Falta de Jurisdicción y competencia La convocada consideró que al existir un acto administrativo de terminación del contrato de concesión por parte del HOSPITAL, el Tribunal no podía hacer ningún pronunciamiento al respecto, ya que dichos actos no podían ser objeto de transacción ni arbitramento, dado que en ello estaba comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público.  Contrato no cumplido La sustentó en el incumplimiento contractual que atribuyó a su convocante al contestar la demanda arbitral. 9 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 2.1. Oposición a las excepciones El INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, frente a la falta de jurisdicción y competencia manifestó que no debía prosperar, ya que el proceso tenía por objeto la resolución de las controversias económicas surgidas con ocasión de la ejecución del contrato, sin que se persiguiera pronunciamiento sobre la legalidad de actos administrativos. Frente a la excepción de contrato no cumplido, insistió en que el HOSPITAL no garantizó los procedimientos a que se comprometió con el INSTITUTO ni la exclusividad a la que se obligó, incumpliendo el contrato primero que la parte convocante, por lo que no podía exigir el

cumplimiento de sus obligaciones.

3. Decisión Arbitral El Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo Laudo, en cuya parte

resolutiva dispuso: “(…) PRIMERO. NEGAR, las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, y, contrato no cumplido propuestas por el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO

MONCALEANO PERDOMO E.S.E.

SEGUNDO. NEGAR, las pretensiones de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento, propuestas por el INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, establecimiento de comercio propiedad de una sociedad de hecho formada por CARLOS ALBERTO CELlS VICTORIA Y DIANA QUINTERO

TRUJILLO. 10 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 TERCERO. NEGAR, la objeción por error grave al dictamen pericial practicado en el proceso, propuesta por el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO

MONCALEANO PERDOMO E.S.E.

CUARTO. ORDENAR pagar al señor perito, los honorarios señalados. QUINTO. NO ADMITIR, la tacha de falsedad propuesta por el INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, establecimiento de comercio propiedad de una sociedad de hecho formada por CARLOS ALBERTO CELlS VICTORIA Y DIANA QUINTERO TRUJILLO SEXTO. CONDENAR a la sociedad de hecho propietaria del establecimiento de comercio INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO, formada por CARLOS ALBERTO CELlS VICTORIA Y DIANA QUINTERO TRUJILLO, a pagar al

HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E., las costas de este proceso liquidadas en la cantidad de ciento cincuenta y siete millones ciento cuarenta y tres mil cuatrocientos trece pesos ($157.143.413).

SÉPTIMO: ORDENAR expedir copia auténtica del presente Laudo para cada una de las partes, con constancia de ser primera copia que presta mérito ejecutivo para las que correspondan al HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO

MONCALEANO PERDOMO E.S.E.

OCTAVO: ORDENAR al presidente pagar el saldo final de los honorarios a los árbitros y al secretario.

NOVENO: ORDENAR protocolizar el expediente en la Notaría Segunda del Círculo de Neiva.

(…)”

4. Recurso de Anulación En contra de la decisión arbitral el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico interpuso el recurso extraordinario de anulación invocando las causales 8 y 9 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989, las cuales, en virtud de la compilación normativa prevista en el decreto 1818 de 1998, quedaron consagradas en el artículo 163 del Estatuto de 11 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 los Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos, en los siguientes términos:

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38

Decreto 2279 de 1989).

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico ¿El Laudo proferido el 17 de agosto de 2012 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir la controversia surgida entre el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, convocante, y el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E., convocado, con ocasión del contrato de concesión No. 057-04, se encuentra inmerso en las causales de anulación contenidas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?

2. Supuestos fácticos probados Se encuentra acreditado que el 18 de mayo de 2004 se celebró entre

el HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO E.S.E. y EL INSTITUTO CARDIOVASCULAR y OFTALMOLÓGICO el contrato de concesión No. 057-04, cuyo objeto consistía en que la empresa social del estado entregaba a la segunda entidad la explotación con exclusividad del servicio de Medicina Cardiovascular del HOSPITAL 12 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 - CONCEDENTE (métodos no invasivos, hemodinámia y cirugía cardiovascular), a excepción de los servicios que se estaban prestando en la empresa Concedente (Ecocardiografía adultos y pediátrica, Prueba de Esfuerzo, Electrocardiografía, Holter y Consulta Externa). Dicho acuerdo de voluntades fue modificado con Otrosí suscrito día 30 de julio de 2004, en el que las partes adicionaron el objeto del contrato

en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA: La Cláusula Primera del contrato 057-04, OBJETO DEL CONTRATO, se adiciona en los siguientes términos: 5. Debido a que el CEDENTE aún cuenta con servicios médicos de diagnóstico cardiovascular (ecocardiograma, holter y prueba de esfuerzo), de común acuerdo entre las partes y por el lapso del tiempo que los equipos permanezcan funcionando adecuadamente, el CONCESIONARIO asigna un consultorio para que el Hospital ubique sus equipos cardiovasculares y continúe ofreciendo dichos servicios de acuerdo a su agenda y capacidad instalada, administrados técnica y científicamente por su personal a cargo sin responsabilidad alguna por parte del CONCESIONARIO”. La cláusula compromisoria que da origen al proceso está contenida en el Contrato de Concesión No. 057 de 2004, en los siguientes términos: “ARTICULO NOVENO MISCELÁNEA 1.- Las partes acuerdan que las diferencias resultantes de la celebración, ejecución, terminación o interpretación del presente contrato, serán dirimidas por un tribunal de Arbitramento que estará compuesto por tres (3) abogados que las partes designarán de común acuerdo y que fallarán en derecho. Este tribunal 13 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 sesionará en la ciudad de Neiva. 2.-…”

3. Análisis jurídico.

La Constitución Política consagra como mecanismo de solución de conflictos el arbitramento, a través del cual, las partes pueden en aquellos asuntos que son de naturaleza dispositiva acordar que particulares investidos transitoriamente de la función de administrar

justicia diriman sus controversias. La conformación del Tribunal de Arbitramento, el funcionamiento del mismo y la forma en que se surten sus decisiones y los recursos que contra ellas proceden se encuentran regulados expresamente por normas legales, de allí que el fallo producto del procedimiento arbitral, denominado laudo arbitral, puede ser objeto de recurso de anulación, pero sólo por las causales taxativamente señaladas en el decreto 2279 de 1989 incorporadas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado – Sección Tercera-, en su jurisprudencia ha señalado la naturaleza y características del recurso de anulación, las cuales sintetizó en la sentencia de 17 de marzo de 2010, Radicación No. 11001032600020090004500 (36838) C.P. Myriam Guerrero de Escobar, así: 14 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, pero a través de él, no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (violación de leyes sustantivas), es decir, para examinar si el Tribunal de

Arbitramento obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no constituye superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo y de esta manera modificar las decisiones plasmadas en el laudo, por no compartir sus criterios y razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo en aquellos eventos en que prospera la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4º y 5º, del artículo 72, de la Ley 80 de 1993. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, el cual le impone limitarse exclusivamente a lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;

1. Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran consagradas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. 15 110010326000201200057 00 (45002)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 El objeto del recurso de anulación es verificar si el Tribunal de arbitramento incurrió durante el trámite o expedición de la decisión que termina el procedimiento arbitral en errores procesales y no en errores sustanciales, en la medida en que el recurso no es una segunda instancia que le permita a la Subsección entrar a sustituir lo decidido por el Tribunal, salvo las expresas facultades legales excepcionales que le permite complementar la decisión y, en consecuencia, esta Delegada emitirá su concepto limitándolo al estudio de las causales esbozadas en el recurso.

4. Causal en que se sustenta el recurso de anulación Como se dijo en párrafos anteriores, el recurso de anulación se sustentó en las causales contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que compila el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

Pese a haberse invocado las causales 8 y 9 del artículo 163 del decreto

1818 de 1998, esta Delegada se ocupará exclusivamente de la prevista en el numeral 9, ya que fue la única que sustentó el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico. 4.1. Causal 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, “No haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” 16 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 Para el Instituto Cardiovascular y Oftalmológico, la causal se configuraba porque, no obstante haberse indicado en el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo la negación de las pretensiones formuladas en la demanda, en la parte motiva brillaba por su ausencia el análisis de cada una de ellas, así como valoración de las pruebas de dichas pretensiones, tanto las contenidas en la demanda, como las recaudadas a lo largo del proceso. Agregó que si el Tribunal no estudió las pretensiones, tampoco pudo decidirlas en forma clara y expresa como lo ordenaba la ley, con lo cual se habría cometido un yerro in procedendo. También recalcó que la cláusula compromisoria dispuso que cualquier controversia, no solo sobre la celebración del contrato, sino también sobre su ejecución, terminación e interpretación debería someterse a un tribunal de arbitramento, es decir, sacarse de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, máxime cuando el sentido de las pretensiones de la demanda era un conflicto sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante. Por su parte, la entidad convocada señaló que debido a los incumplimientos del concesionario, la entidad se vio avocada a iniciar

un proceso ejecutivo que generó la posterior suscripción de un acuerdo de compromiso (3 de mayo de 2010), con el cual pretendieron superar las diferencias surgidas con ocasión del contrato, quedar a paz y salvo, y 17 110010326000201200057 00 (45002) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2013-70160 renunciar a cualquier reclamación judicial o extrajudicial derivada de la ejecución del contrato. Agregó que no es cierto que el laudo hubiese omitido decidir sobre todos los asuntos sometidos al arbitramento, que no es dable en vía de recurso de anulación analizar las consideraciones o razonamientos que sobre la aplicación de la ley realizó el Tribunal, y que su decisión se sustentó en el contenido del ACUERDO DE COMPROMISO suscrito entre las partes el 3 de mayo de 2010, que resultó definitivo para resolver lo que en derecho correspondía. Sobre la causal causal objeto de estudio el Consejo de Estado1 ha indicado: “(…) La causal se configura cuando el fallador incurre en un vicio in procedendo que se conoce normalmente como fallo citra petita y que consiste en que aquel no resuelve sobre todas las pretensiones que se le presentaron en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones que propuso el demandado o que encontró probadas. Para establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto. Esta causal y aquella de “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, son expresión de la garantía al principio de congruencia de los fallos, contenido en el artículo 305 del

Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1° numeral 135 del Decreto 2282 de 1989). En consecuencia, la misma se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento y en este evento se predica que el mismo es mínima o citra 1

CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - SUBSECCION

C - Consejero ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ - Bogotá, DC. veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) - Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00026-01(43456) 18 110010326000201200057 00 (45002)

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