PGN - NULIDAD ELECTORAL - Incremento injustificado de la votación de candidato afectando e

INHABILIDAD-Definición gramatical y jurídica Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo”, así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Igualmente la ley define la inhabilidad y desde esta óptica legal de conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elección de congresista (o de quien sea elegido por voto popular pues la noción es general y se aplica sin restricción alguna a todo cargo o corporación de elección popular) o impide serlo. Como corolario se puede definir la inhabilidad como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. RÉGIMEN DE INHABILIDADES-Finalidad La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función. Se dice igualmente que uno de los fines que se persigue con la implementación de estos regímenes es: “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para

hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”. También se ha dicho que el fin teleológico de las inhabilidad, es cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir democrático, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los elegidos o nombrados. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Se debe hacer frente a las normas que crean inhabilidades Como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que : en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co INHABILIDAD DE CONCEJAL-Celebración de contrato por interpuesta persona/ CELEBRACION DE CONTRATOS-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado La causal de inhabilidad propuesta se halla consagrada en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

… Como bien lo señala la decisión del a-quo, la causal de inhabilidad del numeral 3° comprende no solo la celebración de contratos que de manera personal y directa hace el elegido; igualmente en los casos en los que no hay celebración pero se presenta intervención personal y activa en la gestión del negocio, necesarias para que el contrato pueda concretarse; y también, cuando se celebra el contrato recurriendo para ello a la interpuesta persona o testaferrato. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Supuestos que deben demostrase para configurar la inhabilidad por intervención en gestión de negocios Ahora bien, para efectos de estructurar la inhabilidad, cuando el hecho es la contratación, se requiere de la demostración de los siguientes presupuestos: a) Que la persona haya sido elegida como concejal. b) Que se haya producido la celebración de un contrato o varios con una entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. c) Que la celebración del contrato o de los contratos se realice dentro del año anterior a la elección. INHABILIDAD DE CONCEJAL-No puede surgir de inferencias subjetivas debe estar demostrada objetivamente/CELEBRACIÓN DE CONTRATOS-Cuando es por interpuesta persona debe probarse cualquier mecanismo legal que permita establecer el control Conforme a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se tiene que el a-quo concluye en afirmar la demostración de la inhabilidad señalada por el actor, considerando dos hechos a saber: la celebración de contratos con el municipio de

Jamundí por la Empresa Cooperativa y la condición de empleado de la empresa del elegido concejal durante el período en el que se celebraron los contratos. Para el a-quo, bastó la demostración de estos dos extremos para arribar a la nulidad del acto de elección del concejal; empero, la inhabilidad en estos eventos no puede surgir de inferencias subjetivas, debe estar demostrada objetivamente, así lo ha señalado el H.

Consejo cuando determinó que : el criterio establecido por el Consejo de Estado sobre lo jurídico objetivo, lo cual impone que se pruebe que realmente la persona contrate por interpuesta persona, bien sea porque se establezca algún tipo de mandato, de poder, de administración o cualquier mecanismo legal que permita establecer el control y mando sobre las decisiones pues en este caso no pueden aceptarse apreciaciones solamente de tipo subjetivo porque está de por medio una sanción que inhabilita para ejercer cargos públicos de por vida.

Siguiendo la jurisprudencia citada, en los casos en que se dice que se utiliza la sociedad para encubrir la intervención personal se requiere probar este aserto y ello no sucede en el evento en examen, en donde, a juicio de esta Delegada se omitió por el a-quo la consideración de elementos de prueba que obraban en favor del elegido concejal y desvirtuaban la inhabilidad.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co INHABILIDAD-Fundamentos a tener en cuenta para llegar a ella

Pues bien, para que se configure la inhabilidad se requiere demostrar que el elegido concejal fue quien celebró el contrato, por interpuesta persona, es decir, que el representante de la empresa que es quien suscribe los contratos lo hace como testaferro, pero de los pruebas allegadas al plenario no se puede deducir ello. Observado el acervo probatorio, esta Delegada considera que de él no es posible inferir que la contratación fue idea del elegido concejal y que la misma se haya desarrollado a instancias suyas; el contenido de los contratos desvirtúa esta suposición ya que de ellos se infiere y sin hesitación alguna, que quien suscribe los contratos en nombre de la empresa transportadora lo hace en ejercicio de sus facultades y competencias, las cuales son autónomas y no requieren de autorización de otros órganos de dirección. Para esta Delegada, el a-quo no aplicó en debida forma el antecedente que consideró para efectos de decidir el caso en examen, pues en él lo primero que se advierte es el carácter objetivo de la celebración de contratos por interpuesta persona, el que le impone al juzgador una actividad que debe encaminarse a verificar que la empresa fue utilizada como «interpuesta persona» para efectos de la contratación; no atendió que en el caso examinado por el H. Consejo de Estado y que aplicó como precedente se analizó la situación de un socio que a su vez era integrante del Consejo de Administración, órgano de dirección de la empresa que le permitía utilizar a esta para los propósitos de la celebración de contratos, aspectos estos que son distintos a los que ahora se analizan. Pero además de todo lo anterior, este Despacho considera que el a-quo omitió el

contenido de la certificación que expidió la Cámara de Comercio de Cali en donde, es claro que el representante legal de la empresa no es el demandado, que este ejerce el cargo de Gerente Administrativo, que la representación legal está radicada en el Gerente y que el designado por el Consejo de Administración y registrado como tal es una persona diferente.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C. octubre 01 de 2012 Concepto No. 074 Señor Doctor Mauricio Torres Cuervo

H. Consejero Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 7600123310002011 01747 01

Radicado interno número: 20111747

Actor: Byron Antonio Gallego Ortíz Contenido: Apelación de la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección de la Señor Luis Berrio Solano, como Concejal del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca), para el período 2012 – 2015.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, de la manera más atenta procedo a descorrer el traslado para alegar de conclusión, dispuesto mediante proveído del 21 de febrero de la cursante anualidad y, presento a

consideración de la H. Sala los siguientes argumentos. IAntecedentes  La demanda y su pretensión El ciudadano Byron Antonio gallego Ortíz, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Alberto Berrio Solano, como concejal del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca), período 2012 - 2015. Las pretensiones formuladas por el actor se contraen a las siguientes:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co « 2.1. Que se declare LA NULIDAD DE LA ELECCION del señor LUIS ALBERTO BERRIO SOLANO, como CONCEJAL del municipio de Jamundí, Departamento del valle del Cauca (sic), para el período constitucional del 1 de Enero de 2012 al 31 de Diciembre del año 2015, contenida en el Acta de Escrutinios formulario E26CON de fecha 7 de Noviembre de 2011 proferida por los MIEMBROS DE LA COMISIÓN ESCRUTADORA designada para el municipio de Jamundí. 2. (….)» Hechos de la demanda El actor, en principio, hizo referencia al proceso electoral llevado a cabo en octubre del año de 2011; informa que el señor Luis Alberto Berrio Solano, se inscribió como candidato al Concejo del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca);

avalado por el Partido de Integración Nacional –PINy que fue elegido para la dignidad a la que aspiró conforme se dejó consignado en el Acta de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Municipal. Informa que según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali, el señor Berrio Solano se desempeño como representante legal de la Cooperativa Integral de Transportadores Unidos y que en esta calidad realizó gestiones ante la Secretaría de Turismo del municipio de Jamundí en beneficio de la empresa de la cual es su representante; también adelantó gestiones ante el Ministerio de Transporte. Sostiene que la Cooperativa Integral de Transportadores Unidos ha venido celebrando distintos contratos con el municipio de Jamundí, cuyo objeto ha sido la prestación del servicio de transporte y que por el hecho de tener el señor Berrio Solano la condición de directivo de la empresa contratista, señala que es el Gerente Administrativo, se le generó una situación de violación al régimen de inhabilidades. Se hace omisión por esta Delegada a la violación del régimen de incompatibilidades a que alude el actor por considerar que la violación de este régimen de prohibiciones no genera la nulidad del acto de elección.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Normas violadas y concepto de la violación En el acápite denominado Fundamentos de Derecho de la acción incoada indicó las siguientes disposiciones:  El artículo 312 de la Constitución Política.

 Los artículos 132 numeral 8°, 137, 138, 139, 142, 206 a 210, 228 a 251 del Código Contencioso Administrativo.  El artículo 56 de la Ley 136 de 1994.  La Ley 446 de 1998. En acápite especial invocó como norma violada el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 del 2000. Informa que el elegido concejal señor Luis Alberto Berrio Solano, tenía un impedimento para inscribirse como candidato y ser elegido concejal del Municipio de Jamundí, por cuanto en su condición de representante legal de la empresa de transporte denominada Cooperativa Integral de Transportadores Unidos, durante los años 2010 – 2011, celebró contratos con el municipio. Así mismo, reitera, que el elegido realizó «gestiones a nombre de la empresa ante entidades del municipio de Jamundí, del cual es concejal, Secretaria de Transito y Secretaria de Turismo, no se tuvo en cuenta que su desempeño como concejal y el estar vinculado a la misma como directivo en calidad de Gerente, impedía la celebración de contratos con el municipio, generando que hubiera incurrido en una violación al régimen de incompatibilidades»  Sentencia de primera instancia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 3 de mayo de

2012, declaró la nulidad del acto de elección del señor Luis Alberto Berrio Solano, como concejal del municipio de Jamundí (Valle del Cauca), por encontrar que dentro del año anterior a la elección, actuando a través de tercera persona (testaferro) celebró contratos con el Municipio de Jamundí (Valle del Cauca). Destaca esta Delegada que el a-quo, dado lo confuso del escrito de demanda, en donde el actor incorporó como causales de la nulidad deprecada la violación del régimen de incompatibilidades y aludió a hechos anteriores a la elección de concejal que se demanda, que pueden ser considerados para efectos de acciones distintas a las de nulidad electoral, precisó la acción considerando como causal de nulidad la inobservancia del régimen de inhabilidades, en concreto la establecida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. La precisión la determinó de la siguiente manera: «Así pues, detecta la Sala que el accionante fórmula (sic) de manera imprecisa y desordenada las imputaciones objeto de la presente Litis, por cuanto congrega la acción de pérdida de investidura con la de nulidad electoral, lo cual es a todas luces inviable, toda vez que éstos dos mecanismos son totalmente diferentes, pese a invocarse los mismos hechos; en efecto, se repite, en el proceso de nulidad electoral, lo que se pretende es definir si la elección de concejal es legítima o, si por el contrario, en el caso que existan motivos para su anulación, son ilegítimas, acto que mientras no

haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez; por otra parte, el proceso de pérdida de investidura, consiste en verificar si el elegido se encuentra o no incurso en una de aquellas conductas reprobadas por el legislador para ejercer el cargo y, en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manea que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes a los del proceso de nulidad del acto electoral. En este orden de ideas, la Sala, teniendo en cuenta que la pretensión principal de la presente litis es la nulidad del acto de elección demandado, realizará el estudio de la causal de inhabilidad invocada, sin entrar a hacer ninguna precisión, sobre las causales de incompatibilidad, dado que estas se refieren a hechos diferentes a la elección del actual período. En el caso concreto, la parte demandante, afirma, que el señor LUIS ALBERTO BERRRIO SOLANO, se encontraba inhabilitado para inscribirse como concejal en el período comprendido entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, y, por ende, para ser elegido, como en efecto sucedió, ya que incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto dentro del año anterior a su elección fungió como socio y Gerente Administrativo de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES UNIDOS “COOPTRANSUNIDOS”, empresa que a su vez, ha celebrado diferentes contratos de transporte con el municipio”.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre el fondo del asunto dijo lo siguiente:  Que la Cooperativa de Transporte, dentro del año anterior a la elección había celebrado contratos con el municipio.  Que dentro del período en que se celebraron los contratos el elegido concejal señor Berrio Solano se desempeñó como socio y gerente administrativo de la Cooperativa, vinculado a la empresa mediante contrato de trabajo; la designación que hiciera el Consejo de Administración de la Cooperativa, fue inscrita en la Cámara de Comercio.  Que si bien el accionado no suscribió los contratos, éste tenía interés directo en los mismos, por su condición de socio y gerente administrativo de la empresa, cargo que tiene asignada la función de celebrar contratos. Luego de las premisas anteriores trae en favor de su argumentación una decisión de la H. Sección Quinta, ponencia de la Dra. Susana Buitrago Valencia, en donde se estudio lo relacionado con el tema de la contratación por interpuesta persona en los casos en que la misma se celebra con miembro asociado a una cooperativa; y concluye de la siguiente manera: «Aplicando al sub-lite el descrito precedente judicial, y sin necesidad de realizar mayores elucubraciones jurídicas, es claro que las pretensiones de la demanda deben prosperar, por cuanto los supuestos fácticos del caso, encajan perfectamente en la orientación sentada por el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo…»  Apelación de la sentencia de primera instancia

La decisión de primera instancia, no es compartida por la parte demandada y es objeto de impugnación por vía del recurso de apelación.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Como argumentos de oposición señaló, entre otros, los siguientes:  No consta en el conjunto de pruebas allegadas al plenario que el elegido concejal haya suscrito contrato alguno en nombre y representación de la Cooperativa.  La administración de la Cooperativa está a cargo de la Asamblea General, el Consejo Directivo y el Gerente, que es el representante legal; éstos son los órganos de dirección y de ellos no hace parte el elegido.  No hay prueba que demuestre que el elegido haya sido representante legal o apoderado de la Cooperativa de Transporte.  Los contratos son celebrados por el señor Eduardo Trujillo González, que es el representante legal de la cooperativa.  El gerente administrativo de la cooperativa, cargo para el cual fue nombrado el elegido concejal señor Berrio Solano, no tiene la representación legal de la Cooperativa.  Admisión del recurso Por auto del 9 de agosto de 2012, el Tribunal, dispuso conceder el recurso de apelación. Mediante proveído del 6 de septiembre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.  Alegato de conclusión

El apoderado de la parte actora presentó escrito en el que presenta sus alegatos de conclusión y luego de referir que al elegido concejal se le decretó la pérdida de investidura por haber desconocido el régimen de incompatibilidades, lo cual dijo, será otro motivo más para solicitar la nulidad del acto de elección demandado,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co solicita del H. Consejo de Estado se confirme la decisión de primera instancia, considerando que está demostrada la contratación del municipio con la empresa de Transportadores Unidos de Jamundí y el vínculo laboral del elegido concejal con ésta.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no habiendo observado ningún vicio que afecte de nulidad la actuación que se ha surtido, se procede enseguida a rendir el concepto de rigor por parte de esta Delegada. Procedemos:  Noción de inhabilidad Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia

Española. Igualmente la ley define la inhabilidad y desde esta óptica legal de conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o

situación que invalide la elección de congresista (o de quien sea elegido por voto popular pues la noción es general y se aplica sin restricción alguna a todo cargo o corporación de elección popular) o impide serlo. Como corolario se puede definir la inhabilidad como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición –

1999. Pág 1167

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Fines del régimen de inhabilidades La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones públicas. De igual forma son una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función. Se dice igualmente que uno de los fines que se persigue con la implementación de estos regímenes es “impedir el ejercicio de influencias indebidas sobre el electorado para hacerse elegir o hacer elegir a determinadas personas; mantener

la igualdad de condiciones entre quienes aspiran al favor popular en la elección popular”. 2 También se ha dicho que el fin teleológico de las inhabilidad, es cautelar de nocivas influencias y desigualdades incompatibles con el diáfano y equitativo discurrir democrático, garantizando así la independencia de los electores y la libertad de los elegidos o nombrados. 3  La interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo Como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica 2 ? Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – M.P. Dr.: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 17 de agosto de 1995. Exp. No. 1306 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – M.P. Dr.: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ. Sentencia de 13 de julio de 1995. Exp. No. 1346

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben

buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición. La regla de hermenéutica se expresa como a continuación se indica: «Una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, además el intérprete debe tener que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”, según expresión tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito. 4 Lo anterior significa que las prohibiciones contenidas en la Constitución o en la ley deben interpretarse con estricta sujeción a la descripción que las contenga, buscando que su aplicación se circunscriba al ámbito de su comprensión gramatical, sin modificar su espectro en ninguna dirección…».  La causal de nulidad invocada:  Violación del régimen de inhabilidades - Nulidad del acto de elección como Concejal del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca) del

ciudadano Luis Alberto Berrio Solano, por estar incurso en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000 – Celebración de contrato por interpuesta persona. El análisis se hará en relación con la contratación que se celebró entre el Municipio de Jamundí y la Cooperativa Integral de Transportadores Unidos, que es el hecho que precisó el Tribunal de instancia, labor que asumió ante la confusa demanda presentada por el actor, y conforme al cual está incurso en inhabilidad para ser elegido concejal. La causal de inhabilidad propuesta se halla consagrada en el numeral 3º del 4 Las citas están tomadas de los comentarios consignados por JORGE ORTEGA TORRES, a los artículos 27 y 31 del Código Civil. (Código Civil. Ed. Temis).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, cuyo tenor literal es como sigue: «ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier

nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)» Ahora bien, para efectos de estructurar la inhabilidad, cuando el hecho es la contratación, se requiere de la demostración de los siguientes presupuestos: d) Que la persona haya sido elegida como concejal. e) Que se haya producido la celebración de un contrato o varios con una entidad pública de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. f) Que la celebración del contrato o de los contratos se realice dentro del año anterior a la elección. En el asunto en examen como el hecho del cual se hace derivar la inhabilidad no es propiamente la celebración de manera directa y personal del contrato por el elegido concejal sino que se ubicó la inhabilidad dentro de la modalidad de celebración de contratos por interpuesta persona, se ha de demostrar este supuesto, es decir, que el elegido concejal contrató con el Municipio de Jamundí a través de interpuesta persona.

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Como bien lo señala la decisión del a-quo, la causal de inhabilidad del numeral 3° comprende no solo la celebración de contratos que de manera personal y directa hace el elegido; igualmente en los casos en los que no hay celebración pero se presenta intervención personal y activa en la gestión del negocio, necesarias para que el contrato pueda concretarse; y también, cuando se celebra el contrato recurriendo para ello a la interpuesta persona o testaferrato. En la sentencia de 23 de octubre de 2008, en donde la Sala declaró la nulidad de la elección del Gobernador de Arauca, sobre el tema de la celebración de contratos por interpuesta persona se dijo: «Así, la posición mayoritaria de la Sección ha entendido que la intervención en celebración de contratos se manifiesta de dos formas; una, cuando la intervención se produce porque el demandado es la misma persona que ha concurrido a la suscripción del contrato estatal, y otra, porque con anterioridad a ésta última su participación pe