PGN - NULIDAD - Momento en que procede

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-Utilizar la figura de la fiducia entregando dinero en préstamo a los Nule para financiar la doble calzada Bogotá-

Girardot CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO-Sin efectuarse la convocatoria publicando como mínimo un aviso de invitación a cotizar/CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO-No lo adjudicó en audiencia pública DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-Participar en el trámite de la escogencia y adjudicación de contrato de encargo fiduciario sin el lleno de requisitos NULIDAD-Definición/NULIDAD-Momento en que procede/VICIO SUSTANCIAL E IRREPARABLE-Concepto o definición La Sala Disciplinaria ha considerado que la nulidad es aquel mecanismo excepcional y extremo al que se debe acudir como último remedio cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad. Deber ser, de tal trascendencia, que se convierta en un vicio irremediable al afectar los fines fundamentales del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 20 del Código Disciplinario Único y que debe conllevar, de manera inexorable, a restarle validez al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de tales preceptos. Es decir, no toda irregularidad deviene en una declaratoria nulidad, solo procede cuando se configura un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta el debido

proceso, vulnera el derecho de defensa o desconoce el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado al amparo de los principios que orientan su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal (Art. 310 de la Ley 600 de 2000), tal como lo señala el parágrafo único del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD-Aplicabilidad PROCESO DISCIPLINARIO-Por única o dos instancias no implica desconocimiento de un debido proceso/PROCESO DISCIPLINARIO-Siendo de única o doble instancia está concebido para brindar oportunidad a los sujetos procesales de mostrar su inconformidad Este argumento bastaría para despachar en forma negativa la petición de nulidad en este punto, no obstante se le aclara al apelante que adelantarse un proceso disciplinario por única o dos instancias no implica desconocimiento de un debido proceso, ambos son igualmente garantistas, por cuanto los respectivos procedimientos son fruto de la potestad legislativa. Es más un proceso de única instancia es desarrollo de la excepción consagrada en el artículo 31 Constitucional. Así las cosas, el hacer uso de la facultad legal por parte del Procurador General de la Nación descarta por completo cualquier Radicación n.° 161 – 4971 asomo de arbitrariedad o desconocimiento de derecho fundamental alguno, menos del debido proceso o del derecho de defensa y en modo alguno implica la alteración de su juez natural. Siendo de única o de doble instancia, el procedimiento disciplinario está concebido para brindar oportunidad a los sujetos procesales de mostrar su inconformidad, como en el presente caso, frente al fallo definitivo, a través de los recursos pertinentes,

bajo un procedimiento igualmente reglado. DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-Administraba el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado -FRISCO Una forma de administración de los recursos que ingresaran al FRISCO, para la época de los hechos, era la contratación mediante contratos de fiducia, los cuales se regían por el derecho privado, con el trámite especial consagrado en el artículo 3 de la Ley 782 de 2005 para la selección del contratista: Aviso de invitación a cotizar en un diario de amplia circulación o en la página electrónica de la entidad y adjudicación en audiencia pública. Esta norma permitió la celebración de los contratos de encargo fiduciario con entidades fiduciarias de naturaleza pública o privada. EXTINCIÓN DE DOMINIO-La Ley estableció reglas que la regulan frente a la suscripción de contrato de fiducia DEROGATORIA TÁCITA-En relación con las formas de administración de los bienes llegados al FRISCO/BIENES INCAUTADOS-Que se encuentren a disposición del FRISCO continúan rigiéndose con las normas de la Ley 785 de 2002 Contrario a lo alegado por los disciplinados, estas normas permiten a la Sala Disciplinaria concluir que no es viable hablar de derogatoria tácita, en lo que tiene que ver con las normas específicas sobre la selección de contratistas traídas por la Ley 785 de 2000, al regular el tema de la administración de bienes, por cuanto cualquier cuestionamiento que hubiese podido surgir, lo zanjó claramente el mismo legislador en fecha posterior a la presente actuación, pero que en este momento es válido traer dicha referencia legislativa,

para corroborar nuestra conclusión preliminar en relación con la vigencia de estas dos preceptivas y específicamente de la Ley 785 de 2002, en relación con las formas de administración de los bienes llegados al FRISCO. Nos referimos al citado artículo 12 de la Ley 793 de 2002 pero que fue modificado por el artículo 80 de la Ley 1453 de 2011. Al tratar el tema de los bienes muebles e inmuebles sobre los que se adopten medidas cautelares reguló que quedarán de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes a través del FRISCO y que mientras no se produzca su enajenación, «la Dirección Nacional de Estupefacientes deberá proveer por su adecuada administración de acuerdo con los sistemas previstos en la Ley 785 de 2002 y en sus normas reglamentarias». Independientemente de que no se haya referido esta norma a los dineros, es incontrovertible la vigencia de esta ley para la época de los hechos aquí investigados. Es decir, fue el mismo legislador quien dejó claro que los sistemas de administración de los bienes incautados y que se encuentren a disposición del FRISCO (incluido el dinero) continúan rigiéndose acorde con las normas de la Ley 785 de 2002, así pues que, los argumentos esbozados en los distintos escritos contentivos de los recursos de apelación frente a la primacía de una ley sobre otra o a la derogatoria de la Ley 785 de 2002 por la Ley 793 de 2002 o la Ley 998 de 2005, quedan sin piso, por cuanto fue el mismo legislador quien claramente determinó su vigencia. 2 Radicación n.° 161 – 4971

La Sala Disciplinaria concluye entonces que tiene razón la defensa de todos los disciplinados apelantes, en relación con su postura de que esta norma es posterior y especial y que reguló específicamente la administración de los bienes que formaban parte del FRISCO, para la época de los hechos, consagrando la aplicación del derecho privado, a la par con la observancia de los principios del artículo 209 constitucional, con la aplicación de un instructivo. BIENES INCAUTADOS-Manera de administrar el dinero en pesos/DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-Formalidad para la selección del contratista Los disciplinados han sido coincidentes y enfáticos en afirmar que esta última norma (numeral 2.7.1.2.) es la que aplica al asunto aquí debatido por tratarse de un portafolio de inversiones, más exactamente de dinero en pesos, disposición que según ellos, en ningún momento ordenó hacer una invitación pública y mucho menos adjudicar en audiencia pública. Esta postura no es admisible para la Sala Disciplinaria, por cuanto el instructivo debe leerse y analizarse en forma integral, es decir, es claro que los dineros podían ser invertidos o administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza pública, acorde con este numeral, pero jamás se podía alejar la DNE y más exactamente la doctora GV, como responsable de la referida actividad contractual, de la forma reglada en que se debía seleccionar a la respectiva fiduciaria, que no era otra que aplicando la Ley 785 de 2002, por mandato expreso de este mismo Instructivo, esto es, mediante invitación pública y adjudicación en la misma forma. Ya dejamos establecido que la Ley 785 de 2002, en su artículo 3, inciso 2, determinó que

para la selección del contratista la DNE deberá publicar como mínimo un aviso de invitación a cotizar, en un diario de amplia circulación nacional o en la página electrónica de la entidad, para la presentación de propuestas y decidir su adjudicación en audiencia pública, sobre tres propuestas por lo menos y en el evento de no presentarse más que un solo oferente y su propuesta resultare elegible, el contrato podía ser adjudicado dejando constancia de este hecho en el acta respectiva. Esta colegiatura concluye en este aspecto, que la imputación jurídica realizada en el pliego de cargos en lo que atañe a la forma de selección de FIDUAGRARIA S.A. es la correcta, pues aunque no se hubiere citado el Instructivo contenido en la Resolución 023 de 2006, es innegable que no existía otra forma de cumplir esta norma sino aplicando el proceso de selección establecido en forma especial en la Ley 785 de 2002. Así pues, que el fallo no puede ser atacado por falsa motivación, como lo pretendió uno de los defensores, ni por desconocimiento del principio de legalidad, pues se repite, la norma a aplicar para el proceso de selección cuestionado no era otra que la Ley 785 de 2002. En otros términos, la actuación disciplinaria no desconoció los preceptos contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 ni el artículo 4 del CDU. PROCESO DE SELECCIÓN-Fiduciarias públicas y/o cualquier otro contratista Nótese entonces que la filosofía del proceso de selección de las fiduciarias públicas y/o

cualquier otro contratista, acorde con las normas referidas en acápites anteriores estuvo y está direccionada a respetar los principios de la función pública, especialmente el de publicidad para garantizar transparencia a estos procesos y no podía ser de otra manera por la destinación final que tienen los dineros y/o los bienes incautados o expropiados, pese a que la aplicación de la Ley 80 de 1993 le es ajena, por cuanto se tiene claro que la normatividad que rige esta clase de administración de bienes corresponde a la del derecho privado, sin dejar de lado, se repite, la forma especial regulada en lo que atañe a la contratación y especialmente para la selección de los contratistas o como en nuestro caso, para la selección de las Fiduciarias públicas. 3 Radicación n.° 161 – 4971 ERROR DE DERECHO VENCIBLE-No se observó el procedimiento que se debía adelantar para seleccionar a la Fiduciaria Pública los recursos del FRISCO No obstante, la situación planteada lleva a la Sala Disciplinaria a concluir que evidentemente la doctora GV incurrió en un error de derecho de carácter vencible, lo que incide en la calificación del elemento subjetivo, toda vez que no observó el cuidado necesario que cualquier servidor público en su misma condición y capacidad hubiera desplegado, para cerciorarse de la normatividad vigente y salir de su errada concepción respecto del procedimiento que se debía adelantar para seleccionar a la Fiduciaria Pública que mediante encargo fiduciario de administración, inversión y pagos manejara los recursos del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen

Organizado FRISCO. La argumentación esbozada durante toda la actuación disciplinaria evidencia el error en que incurrió la doctora GV, quien no se preocupó por establecer previamente a la selección de Fiduagraria la forma reglada para tal efecto, lo que finalmente evidencia su actuar descuidado, tanto que en el afán de encuadrar su defensa sigue con posturas equivocadas jurídicamente hablando, las que no se compadecen con su rol de responsabilidad por tener asignado en su momento la dirección y manejo de tal actividad contractual. Con la postura equivocada de la aplicación irrestricta del derecho privado, olvidándose de garantizar los principios de la función pública, la doctora GV no se cercioró de que la administración de los bienes que hacían parte del FRISCO, incluido el dinero en pesos, se encontraba reglado en procura de dicha garantía y al tener que celebrarse un contrato de fiducia no existía forma diferente a la regulada en la Ley 785 de 2002, en su artículo 3, del que se tomó en forma descontextualizada la primera parte, como se refleja en las consideraciones plasmadas en el texto del contrato 024, apartándose de lo normado en el inciso segundo, sin explicación admisible y menos para encuadrar un error invencible, pues nos encontramos de cara con la capacidad y aptitud profesional que la cobijaba en su momento. DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPACIENTES-Ámbito del deber funcional del comité de inversiones/INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL-No existió por parte de los servidores públicos que hicieron parte del comité de inversiones Dentro del ámbito funcional del Comité de Inversiones no se encontraba determinar el

procedimiento de selección de las Fiduciarias Públicas, sino el de analizar y recomendar la mejor propuesta de las que fueron puestas a su consideración, financieramente hablando, como en efecto se hizo, al darle su aval a la presentada por FIDUAGRARIA S.A.. Es decir, no intervinieron en el trámite de la escogencia y adjudicación del contrato en sí, ni recomendaron la contratación propiamente dicha, conforme se les reprochó en el cargo único endilgado para todos los miembros de este Comité. Así pues, esta colegiatura concluye que no existió incumplimiento de deber funcional alguno en cabeza de los servidores públicos aquí vinculados y que hicieron parte del Comité de Inversiones, incluida la doctora MH, pues en tal condición se le llamó a responder, esto es, como miembro del Comité de Inversiones, independientemente de la labor que efectivamente realizó al momento de enviar las invitaciones a las Fiduciarias Públicas y el trámite subsiguiente, como ya se reseñó. 4 Radicación n.° 161 – 4971

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado en Acta de Sala No. 12 Radicación n.°: 161 – 4971 (IUC 009 – 165013 – 2007)

Disciplinado: CLARA EUGENIA GARRIDO DE VALDENEBRO,

FREDY GUILLERMO HERNÁNDEZ SANDOVAL,

MARTHA HERNÁNDEZ PULIDO, YOLANDA CHALA

MARTÍNEZ, JOSÉ CAMILO GUZMÁN SANTOS y

PABLO MANUEL BULA NARVÁEZ

Cargo y Entidad: Secretaria General y miembros del comité asesor de Inversiones de la Dirección Nacional de

Estupefacientes Quejoso: De oficio Fecha de la queja: 21 de agosto de 2007

Fecha de los hechos: Año 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados: CLAUDIA EUGENIA GARRIDO DE VALDENEBRO, secretaria general; MARTHA HERNÁNDEZ PULIDO, profesional especializada; FREDY GUILLERMO HERNÁNDEZ SANDOVAL, profesional especializado; YOLANDA CHALA MARTÍNEZ, profesional especializada y PABLO MANUEL BULA NARVÁEZ, jefe de la Oficina de Control Interno (E) en contra del fallo de primera instancia proferido el 6 de diciembre de 2010 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se les declaró disciplinariamente responsables y se les impuso sanción de destitución e inhabilidad general de once y diez años respectivamente para las dos primeras; de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes para la disciplinada Chala Martínez y suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses para los restantes.

I. ANTECEDENTES PROCESALES ˗ Con base en la designación especial conferida por el despacho del Procurador

General de la Nación en auto del 17 de agosto de 2007 (folio 6, cuaderno uno), la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales dispuso la apertura de indagación preliminar, el 21 de agosto de 2007, en forma oficiosa, teniendo como fundamento la nota de prensa del periódico El Tiempo del 16 de agosto de 2007 titulada «Con plata incautada por la Nación, Grupo Nule financia vía», donde se denunciaron posibles irregularidades por parte de directivas de la Dirección Nacional de Estupefacientes al utilizar la figura de fiducia para entregar en préstamo al grupo Nule más de $25.000 millones de pesos para financiar la obra contratada por esa firma para la doble calzada Bogotá-Girardot. 5 Radicación n.° 161 – 4971 Se abrió en contra de los doctores Juan Carlos Vives, Gonzalo Gutiérrez Díaz Granados, Carlos Albornoz, Alejandro Vélez y Eugenia Garrido, sin individualizar los respectivos cargos. (Folios 3 a 5, cuaderno uno). La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en auto del 29 de febrero de 2008, abrió investigación disciplinaria con el fin de dilucidar varios hechos posiblemente irregulares, entre ellos, la formulación y presentación del instructivo que reglaba la apertura del portafolio de los dineros del FRISCO a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes —DNE—, que fuera adoptado mediante Resolución 023 del 10 de julio de 2006 del Consejo Nacional de Estupefacientes —CNE—; por las falencias en los procedimientos para realizar las inversiones,

entre ellas, el encargo fiduciario; irregularidades en las sesiones del comité de inversiones de la DNE realizadas en agosto y octubre de 2006; irregularidades en la selección de la entidad financiera (FIDUAGRARIA), mediante el contrato 024 de 2006 e irregularidades en la inversión en el Consorcio Bogotá-Fusa (Folios 2061 a 2077, cuaderno 10). Se vinculó a la investigación a los siguientes servidores públicos pertenecientes a la Dirección Nacional de Estupefacientes: JUAN CARLOS VIVES MENOTTI,

CARLOS ALBORNOZ GUERRERO, ALEJANDRO VÉLEZ MÚNERA; GONZALO

GUTIÉRREZ DÍAZ GRANADOS, CLARA E. GARRIDO DE DE VALDENEBRO,

CARLOS ENRIQUE ROBLEDO SOLANO, FREDY HERNÁNDEZ SANDOVAL,

MARTHA HERNÁNDEZ PULIDO, YOLANDA CHALA MARTÍNEZ, AMPARO DÍAZ

BARRAGÁN, OBDULIO ORLANDO MELO RUÍZ, LILIANA BITAR CASTILLA,

JOSÉ CAMILO GUZMÁN SANTOS, PABLO MANUEL BULA NARVÁEZ y LUIS

EDUARDO VEGA RODRÍGUEZ.

El 10 de agosto de 2009, el despacho del Procurador General de la Nación designó como funcionario especial para continuar con la investigación, hasta la etapa de pruebas de descargos, al abogado Luis Felipe Canosa Forero, asesor grado 24 adscrito al Grupo de Asesores en Contratación del despacho del Procurador General de la Nación (artículo 277, numeral 6 de la Constitución

Política y artículo 7, numeral 19 del Decreto Ley 262 de 2000), (Folio 2702, cuaderno doce). El 1 de septiembre de 2009, el funcionario especial designado archivó las diligencias respecto de la elaboración del instructivo y la inversión en el Consorcio Bogotá Fusa, en consecuencia se terminó el procedimiento en favor de los servidores públicos: JUAN CARLOS VIVES MENOTTI, CARLOS ALBORNOZ

GUERRERO, ALEJANDRO VÉLEZ MÚNERA, GONZALO GUTIÉRREZ DÍAZ

GRANADOS, CARLOS ENRIQUE ROBLEDO SOLANO, AMPARO DÍAZ BARRAGÁN, OBDULIO ORLANDO MELO RUÍZ, LILIANA ESTHER BITAR CASTILLA y LUIS EDUARDO VEGA RODRÍGUEZ, servidores públicos de la Dirección Nacional de Estupefacientes. (Folios 2703 a 2714, cuaderno doce). A la par, se formularon cargos en contra de los restantes servidores públicos: CLARA EUGENIA GARRIDO DE DE VALDENEBRO, en su condición de secretaria general ( E ) y FREDY GUILLERMO HERNÁNDEZ SANDOVAL, profesional especializado; MARTHA HERNÁNDEZ PULIDO, profesional especializado; YOLANDA CHALA MARTÍNEZ, profesional especializado; JOSÉ CAMILO GUZMÁN SANTOS, subdirector jurídico y PABLO MANUEL BULA 6 Radicación n.° 161 – 4971 NARVAEZ, jefe ( e ) de la Oficina de Control Interno, todos éstos como miembros

del Comité Asesor de Inversiones. Los disciplinados presentaron en tiempo sus respectivos descargos, una vez notificados del pliego de cargos proferido en su contra. El 7 de enero de 2010, el despacho del Procurador General de la Nación designó al Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado como funcionario especial para resolver las nulidades propuestas, así como el recurso de reposición contra la decisión que las resuelva, decidir sobre las pruebas de descargos, correr traslado para alegar de conclusión y proferir el fallo de primera instancia, en uso de las facultades conferidas en el artículo 277, numeral 6 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 7, numeral 19 del Decreto Ley 262 de 2000 (Folio 2995, cuaderno trece). El 19 de enero de 2010, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado resolvió negativamente una petición de nulidad impetrada por varios defensores, negándola. (Folios 2996 a 3006, cuaderno trece). También desató el recurso de reposición interpuesto, en providencia del 15 de febrero de 2010 (folios 3026 a 3029, cuaderno 13). ˗ El 7 de julio de 2010, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (folio 3274, cuaderno 14). Los disciplinados hicieron uso de este derecho. ˗ El 10 de noviembre de 2010, el despacho del Procurador General de la Nación, con base en las facultades conferidas en el artículo 277, numeral 6 de la

Constitución Política, en concordancia con el artículo 7, numeral 19 y parágrafo del Decreto Ley 262 de 2000, designó como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, para proferir el fallo de primera instancia y las demás decisiones que involucraran dicha instancia. (Folio 3377, cuaderno 14). En ejercicio de la facultad conferida, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, el 6 de diciembre de 2010 profirió fallo de primera instancia (folios 3395 a 3407, cuaderno 14). ˗ El fallo se notificó en forma personal al apoderado de la disciplinada Martha Hernández (folio 3408, cuaderno 14); en igual forma a los disciplinados Fredy Guillermo Hernández Sandoval (folio 3448, cuaderno 14), Yolanda Chala Martínez (folio 3563, cuaderno 14), Pablo Manuel Bula Narváez (folio 3581, cuaderno 14), Clara Eugenia Garrido de de Valdenebro (folio 3596, cuaderno 14) y por edicto que se fijó el 2 de febrero de 2011 y se desfijó el 4 de febrero de 2011 (folios 3558 y 3559, cuaderno 14). ˗ El 17 de febrero de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos (folio 3864, cuaderno 14).

II. CARGOS FORMULADOS:

7 Radicación n.° 161 – 4971

En providencia del 1 de septiembre de 2009, el funcionario especial designado en su momento profirió pliego de cargos contra los disciplinados apelantes, en la siguiente forma (folios 2703 a 2714, cuaderno doce):

1. Cargo único a la investigada CLAUDIA EUGENIA GARRIDO DE DE VALDENEBRO, en su condición de secretaria general (E) de la Dirección Nacional de Estupefacientes: Celebró contrato de encargo fiduciario nro. 24 de 2006 con FIDUAGRARIA S.A., sin que se hubiese efectuado la convocatoria publicando como mínimo un aviso de invitación a cotizar, en un diario de amplia circulación nacional o en la página electrónica de la entidad, así como tampoco adjudicó dicho contrato en audiencia pública, conforme lo exigía el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 875 (sic) de

2002.

2. Cargo único a los investigados FREDY HERNÁNDEZ SANDOVAL, MARTHA

HERNÁNDEZ PULIDO, YOLANDA CHALA MARTÍNEZ, JOSÉ CAMILO GUZMÁN SANTOS y PABLO MANUEL BULA NARVÁEZ: En su condición de miembros y/o delegados del comité asesor de inversiones de la Dirección Nacional de Estupefacientes DNE, intervinieron y participaron en el trámite de la escogencia y adjudicación del contrato de encargo fiduciario nro. 24 de 2006 celebrado con FIDUAGRARIA S.A. recomendando la contratación sin advertir que el proceso contractual se adelantó sin que se hubiese efectuado la convocatoria publicando como mínimo un aviso de invitación a cotizar, en un diario de amplia

circulación nacional o en la página electrónica de la entidad, así como tampoco sugirieron que se adjudicara dicho contrato en audiencia pública, conforme lo exigía el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 875 (sic) de 2002. A todos los investigados se les señaló como normas presuntamente infringidas: Artículos 123 y 209 de la Constitución Política; artículo 3, inciso 2 de la Ley 785 de 2002 y artículo 34, numerales 1 y 2. La falta se calificó provisionalmente como gravísima ─ (artículo 48, numeral 31 de La Ley 734 de 2002) ─, por participar en la etapa precontractual y contractual con desconocimiento de los principios que rigen la función administrativa. Se imputó para todos los disciplinados a título de DOLO.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de diciembre de 2010, el a quo luego de hacer un resumen de los antecedentes procesales —que coinciden con los plasmados en esta providencia — y de resumir los descargos y los alegatos de conclusión plasmó su análisis en la forma como se reseña a continuación (folios 3395 a 3407, cuaderno 14): Partió por dejar establecido la aplicación de la Ley 785 de 2002 y su incumplimiento por parte de los disciplinados para seleccionar y adjudicar el contrato a FIDUAGRARIA S.A., sin que se haya efectuado la invitación pública y la audiencia de adjudicación.

Consideró igualmente que se demostró que no se invitó a FIDUCAFE, siendo claro 8 Radicación n.° 161 – 4971 que para la época de los hechos era una fiduciaria de carácter estatal.

Hizo énfasis en que el principio de responsabilidad es la columna vertebral del régimen de los funcionarios públicos. En el caso presente es claro que existió participación de todos los investigados, ya que intervinieron en los procesos decisorios, comprometiéndose con su firma, formando el resultado final ya conocido, transformado en la exteriorización de la manifestación de la voluntad de la administración. La falta se calificó definitivamente como gravísima por violación de los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, en particular lo referente a la publicidad, el cual tiene su concreción en el artículo 3 de la Ley 785 de 2002. En relación con el grado de culpabilidad de los disciplinados, el fallador de primera instancia consideró: Clara Eugenia Garrido de de Valdenebro, quien se desempeñó para la época de la suscripción del contrato cuestionado como secretaria general encargada de la Dirección Nacional de Estupefacientes y por disposición expresa de la Resolución 0758 de 1999 tenía el deber funcional de presidir el Comité Asesor de Inversiones. Según obra en el documento denominado «DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES-INVITACIÓN PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN TENDIENTE A CELEBRAR UN CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO», el mismo fue suscrito por esta disciplinada el 11 de agosto de 2006, al igual que los documentos relativos a las respuestas a las inquietudes de las tres fiduciarias invitadas y el aviso a ellas sobre la escogencia de FIDUAGRARIA, así que esta

servidora tuvo el control de todo el proceso que conllevó a que no se invitaran a todas las fiduciarias de naturaleza pública, lo cual fue facilitado en la medida que no se cumplió con lo que obligaba la Ley 785 de 2002, en cuanto a que se debía publicar un aviso a través de un diario de amplia circulación o a través de la página Web de la DNE, así como tampoco cumplió con el deber de adjudicar el proceso a través de audiencia pública. En el mismo documento contentivo del contrato 024 de 2006 se hizo referencia al artículo 3 de la Ley 785 de 2002, pero sin mencionar que dicha norma regulaba el mecanismo de la publicidad, por lo tanto, el a quo consideró que no es dable aceptar que en el presente caso no aplicaba esta norma. Por ello se permitió la adjudicación del contrato a FIDUAGRARIA sin la participación de FIDUCAFE, para poder realizar la inversión a través de un contrato de encargo fiduciario de unos dineros en cuantía de unos 25 mil millones que a la postre vinieron a apalancar financieramente al Consorcio Bogotá-Fusa, negocio en el cual tenía interés directo el Grupo Nule. Sin embargo, los elementos del dolo no se demostraron dentro del plenario, todo lo cual llevó al fallador a considerar que esta disciplinada actuó con CULPA GRAVÍSIMA al violar en forma manifiesta reglas de obligatorio cumplimiento, pues la contratación con recursos del FRISCO se encontraba reglada y optó por omitir los pasos de publicidad de estas actuaciones. 9 Radicación n.° 161 – 4971 Martha Hernández Pulido, para el momento de la comisión de la falta fungía

como coordinadora del Grupo de Gestión Financiera y secretaria del Comité Asesor de Inversiones y tenía el deber funcional de cursar las invitaciones a todas las entidades fiduciarias de naturaleza pública y fue a través de su correo institucional que se cursaron las invitaciones vía e mail a las tres únicas entidades a las que se invitó a participar, siendo que en las carpetas que revisó la Procuraduría se encontraba la información correspondiente a FIDUCAFE. Pese a que la contratación se encontraba reglada optó por omitir los pasos de la publicidad, con lo cual violó normas de obligatorio cumplimiento, por lo tanto la imputación subjetiva se calificó a título de CULPA GRAVÍSIMA. Freddy Hernández Sandoval, Pablo Manuel Bula Narváez, José Camilo Guzmán Santos y Yolanda Chala Martínez, el a quo consideró que no existe prueba que los vincule directamente con la instrumentalización de la falta reprochada, es decir, que no tuvieron dentro de su resorte la publicación de los avisos para ofertar ni haber precavido que la adjudicación se hiciera en audiencia pública, sin embargo al ejercer y tomar parte como miembros del Comité Asesor de Inversiones debieron haberse informado sobre las características y requisitos que conllevaba tal designación, como no lo hicieron permitieron y coadyuvaron a que se cometieran las irregularidades reprochadas, así faltaron a la diligencia y cuidado que cualquier otro servidor público estando en las mismas condiciones y circunstancias hubiera imprimido, incurriendo entonces en CULPA GRAVE.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. MARTHA HERNÁNDEZ PULIDO: El defensor de esta disciplinada, en escrito presentado oportunamente el 14 de diciembre de 2010 (folios 3418 a 3441, cuad