PGN - NULIDAD PROCESAL - En relación con falta de jurisdicción o competencia según jurispr

Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual ACCIÓN CONTRACTUAL-Para que se declare existencia, terminación y liquidación de contrato de suministro de caña PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado COMPETENCIA-Que tiene el fallador de segunda instancia en caso de apelante único según Sentencia del Consejo de Estado NULIDAD ABSOLUTA-Es insaneable por falta de competencia de jurisdicción contenciosa para conocer del asunto En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insanable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. El Ministerio Público en casos similares al que hoy es objeto de análisis, expuso su criterio en ese mismo sentido. En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. ARBITRAMENTO-Características según Jurisprudencia de la Corte

Constitucional CLÁUSULA COMPROMISORIA-Definición y marco legal CLÁUSULA COMPROMISORIA-Sus efectos según Sentencia del Consejo de Estado LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Se tiene por parte del contratista para comparecer en el presente asunto/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-El llamado a responder es la parte contratante/COMPETENCIA-Dada la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 2 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual existencia de la cláusula compromisoria se excluye la jurisdicción contenciosa administrativa/COMPETENCIA-Según la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la jurisdicción arbitral/ACCIÓN CONTRACTUALPretensiones de actora son conexas con obligaciones demandadas de sociedad contratante En el caso concreto, se pretende la declaratoria de incumplimiento, terminación y liquidación de un contrato, con las consecuenciales condenas de tipo pecuniario, en este caso promovida por el señor…. quien en calidad de contratista está legitimado en la causa para comparecer como parte activa en el presente asunto. La contratante – INGENIO VEGACHI LIMITADA, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín es una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciente al orden departamental, que se rige por las disposiciones establecidas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del

orden departamental, por sus estatutos y reglamentos y, en lo pertinente, por lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada. De lo anterior surge claro que la Sociedad INGENIO VEGACHI LIMITADA actúo dentro del contrato No 038 de 21 de febrero de 1994 y su modificatoria como una persona jurídica, a la que la ley le otorga la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones, por lo que resulta evidente que ésta es la llamada a comparecer como parte pasiva frente a la pretensión invocada en ejercicio de la acción contractual, dado que fue ella quien se comprometió al cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda. En la cláusula vigésima tercera, según consta en la modificación, del contrato No 038 de 1994 las partes pactaron la cláusula compromisoria, estipulación que implica sustraer de la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de los conflictos surgidos del contrato, para que sean dirimidos por la justicia arbitral por razón de competencia, tal y como lo indica el precedente jurisprudencial.No sobra advertir que el Ingenio Vegachí Ltda., al contestar la demanda, propuso, entre otras excepciones, la de existencia de cláusula compromisoria pactada por las partes. Las consideraciones que se dejan expuestas resultan suficientes para concluir que de conformidad con la cláusula compromisoria la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del contrato es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa, para resolver sobre el caso concreto. Al margen de lo anterior, se precisa que la

responsabilidad que se pretende reclamar respecto del Departamento de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, deviene de aquella que les puede corresponder, en su calidad de socios del INGENIO VEGACHÍ LTDA, en la ejecución del citado contrato, y bajo el entendiendo que las pretensiones de la actora guardan conexidad con las obligaciones que se demandan de la sociedad contratante, éstos (los socios) pueden ser llamados o citados por el Tribunal de Arbitramento e intervenir como terceros, tal y como lo preceptúan los artículos 149 y 150 del Decreto 1818 de 1998. CLÁUSULA COMPROMISORIA-Su autonomía según concepto doctrinal NULIDAD PROCESAL-En relación con falta de jurisdicción o competencia según Jurisprudencia del Consejo de Estado NULIDAD INSANEABLE-Por falta de competencia

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 3 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual En concepto del Ministerio Público en el caso sub examine se configura una causal de nulidad insaneable por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, razón por la cual solicita al H. Consejo de Estado declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 4 Expediente No 52.708 (2001-01212)

Acción Contractual

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 056 /2015

Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2015 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 52.708 (05001233100020010121201)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: JAIME LEON RUIZ MUÑOZ Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JAIME LEON RUIZ MUÑOZ instauró demanda1 contra el INGENIO VEGACHÍ LTDA y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el fin de que se declare la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar No 038 de 21 de febrero de 1994 y sus modificatoria realizada el 19 de febrero 1996; que se declare su incumplimiento imputable a las entidades demandadas por no cumplir con las obligaciones contractuales, en especial las pactadas en la cláusula sexta; que se declare su terminación y se proceda a su liquidación.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita que se condene a las entidades demandadas a pagar la suma de $1.276.392.409, por concepto de daño emergente y lucro cesante, más las sumas de $1.224.825.000 y $51.567.409, correspondientes al rendimiento de las cosechas perdidas y corte

tardío, respectivamente. 1.2 Contestación de la demanda.  El Departamento de Antioquía2 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues advierte que el ente territorial no participó en la elaboración ni expedición del contrato demandado, por ende no se obligó para con el demandante a cumplir obligación contractual alguna. 1 5 de julio de 2002 (fl 123 c. ppal) 2 (fls 106 a 114 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 5 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual - Inexistencia de la obligación, pues el único llamado a responder por las pretensiones que surgen del contrato demandado es el Ingenio Vegachí. - Acumulación indebida de pretensiones, pues los perjuicios morales que se reclaman solo procede alegar en ejercicio de la acción de reparación directa. - La genérica, de conformidad con el artículo 306 del C. de Procedimiento Civil la que se encuentre probada.  El Ingenio Vegachí Ltda. – En Liquidación3 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Contrato no cumplido, pues advierte que el Ingenio Vegachí ha realizado las actuaciones tendentes a dar cumplimiento a lo establecido en el contrato de suministro 038/94, entre ellas el suministro de asistencia y recomendaciones técnicas por parte de ingenieros agrónomos, como también de semillas y la realización de vías de

penetración a los lotes de la finca, para facilitar la recolección de las cañas y ha estado atento a recibir las cañas cosechadas en los patios de la planta industrial del Ingenio, mientras que el demandante ha obrado de manera negligente y sin interés en la ejecución y cumplimiento del contrato, hecho que conllevó en forma correlativa a que el Ingenio no siguiera cumpliendo con sus obligaciones. - Clausula Compromisoria, en tanto alega que ésta se pactó en el contrato 038 de 1996, en donde las partes se comprometieron a someter las controversias surgidas de aquel contrato de suministro de caña, a un Tribunal de arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, hecho que hasta la fecha no ha ocurrido (…)” - Incompatibilidad de indemnización y sanción, pues en el evento hipotético que se obligue a la entidad demandada a efectuar el pago conforme a lo dispuesto en el artículo 1600 del C.C, no se desprende que se pueda reconocer indemnización y la pena, pues son figuras jurídicas que no se pueden acumular. - Ilegalidad del contrato, pues no se acreditó el requisito de publicidad que se ha debido cumplir con el contrato, como tampoco la garantía única de cumplimiento establecida en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. - Inepta demanda, pues no cumplió con los requisitos formales exigidos en los artículos 137 y 139 del C.C.A. - La genérica, pues en caso de encontrar probada alguna, debe ser declarada de oficio (art 306 del C.P.C) 3 (fls 149 a 164 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 6 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual 1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia4 declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, declaró la existencia, incumplimiento y terminación del contrato No 038 de 12 de abril de 1994 y sus modificaciones. Consecuente con lo anterior, condenó al Ingenio Vegachí a pagar a favor del señor Jaime León Ruiz Muñoz a suma de $1.681.135.170, debidamente actualizada y negó las demás pretensiones de la demanda. En cuanto a la responsabilidad solidaria que se alega en contra de las demandadas, advirtió que no se dan los supuestos para pregonarla. 1.4 APELACION.- El apoderado de la parte demandante5 fundamenta su inconformidad en la negativa del a-quo a conceder las pretensiones indemnizatorias que se solicitaron respecto al Departamento de Antioquia y el IDEA.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico: El recurrente sustenta su inconformidad únicamente frente a la decisión del Tribunal de no conceder las pretensiones indemnizatorias que se alegaron en contra del Departamento de Antioquia y del IDEA, pues advierte que tales entidades deben responder por las obligaciones del Ingenio Vegachí Ltda., dada su condición de socios del Ingenio, que hacen parte de su Junta Directiva y actúan como administradores de la empresa, cuyas decisiones fueron mancomunadas y los hace responsables de las equivocaciones y del

incumplimiento del contrato, por ende solidariamente responsables de lo reclamado por el actor. Por tratarse de apelante único la controversia en esta instancia debería limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente. Y no resultaría posible enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. El principio de la no “reformatio in pejus” ha sido estudiado tanto por la jurisdicción constitucional como por la contenciosa. Precisó la Corte Constitucional6: “La prohibición de la "reformatio in pejus" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud 4 En sentencia de 30 de agosto de 2013 (fls 380 a 397 c. Consejo de Estado) 5 (fls 406 a 409 c. Consejo de Estado) 6 Sentencia No T-474 de 1992

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 7 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha relativizado la fuerza vinculante de la no reformatio in pejus con la aplicación del postulado según el cual el acto ilegal no vincula al juez7. Esta Corporación, tratándose de la apelación de fallos8, ha indicado que la garantía para el apelante único no tiene carácter absoluto, por cuanto el principio de legalidad habilita el ejercicio de la competencia funcional sin límites del superior, en aquellos casos en que advierta la existencia de causales de nulidad absoluta insaneables. “4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra. Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación. Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable. En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único. 4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas

imperativas. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. 4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas. Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés 7 Providencia de 19 de abril de 2001. Exp 19369 8 Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2011, Exp 16.326

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 8 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.” (Resalto y subrayo) Sobre la competencia de la segunda instancia en caso de apelante único se dijo en sentencia de unificación del 09 de febrero de 2012, Radicación No.

500012331000199706093 01 (21.060). “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos9 en los cuales ha denegado las pretensiones de 9 (Pié de página de la cita) En relación con la caducidad de la acción ejercida, la Sala ha sostenido: “Esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que el Juez está facultado para declarar de oficio la caducidad

de la acción cuando quiera que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, encuentre probados los supuestos que la configuran; al respecto la Sala ha considerado: ‘La caducidad de la acción puede entenderse como la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción ‘de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’. Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el sólo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga’”. [Sentencias de 24 de abril de 2008, exp. 16.699. M.P. Myriam Guerrero de Escobar

y de 30 de agosto de 2006, exp. 15.323, entre muchas otras]. Ahora, en punto a la legitimación en la causa de las partes, se ha sostenido: “Cabe recordar que constituye una postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 9 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluído, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo. 2.2 Caso concreto: En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insanable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado”. (Se destaca).

[Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, exp. 13.356., sentencia reiterada en muchas oportunidades por la Sala]. Y frente al tema de la inepta demanda, se ha determinado: “En consecuencia, la Sala encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción, lo cual torna improcedente un pronunciamiento de fondo comoquiera que la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado: “Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación? ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia?, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’”. [sentencias de 28 de abril de 2010, exp. 17.811 y de 27 de abril de 2011, exp. 19.392]. Conviene igualmente destacar, además, que la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó acerca del deber de sustentar el recurso de apelación como presupuesto insalvable e ineludible, para decidir en segunda instancia el caso correspondiente, con fundamento en el aludido marco argumentativo que, dicho sea de paso, debe guardar total coincidencia con las consideraciones expuestas por el juez de primer grado, para efectos de controvertir la decisión impugnada. Así ha discurrido la Sala al considerar que:

“(…) es claro que el recurso de apelación, también llamado recurso de alzada -y que constituye la principal garantía para los derechos de los asociados que acuden a la administración de justicia, en cuanto implica la revisión de sus decisiones por un funcionario diferente al que las profirió, está instituido para permitir que la parte inconforme con una decisión judicial proferida en proceso de primera instancia, acuda ante el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, con el fin de exponer ante aquel las razones por las cuales considera que el a-quo incurrió en un error en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho y en consecuencia la decisión debió ser distinta a la expedida, para obtener por este medio que el superior jerárquico -juez ad-quemla revise y la reforme o revoque, según lo solicitado por el recurrente, pudiendo dicho funcionario examinar la decisión objeto del recurso con fundamento en el acervo probatorio recaudado en la primera instancia y aún en la segunda, cuando se reúnan las condiciones legales para ello. “……………………….. 2.2. La sustentación del recurso: Como ya se dijo, uno de los requisitos de viabilidad de los recursos es su sustentación, la cual ‘(…) es una imposición del dec. 01 de 1984, con consecuencias procesales para el que debiendo hacerla no lo hace. Lo que demuestra que la ley impuso ese requisito como obligatorio para su procedibilidad; requisito que debe cumplirse no de cualquier manera sino con manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial, por tratarse precisamente de condenas de naturaleza renunciable. La inconformidad debe referirse a la

resolutiva de la providencia, porque es la que muestra o define lo favorable o desfavorable del fallo”? (La Sala resalta). Ello significa que resulta indispensable, al interponer el recurso de apelación en contra de una providencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa –el juez o el tribunal-, sustentarlo en debida forma, lo cual equivale a exponer los argumentos fácticos y jurídicos

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 10 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual El Ministerio Público en casos similares al que hoy es objeto de análisis, expuso su criterio en ese mismo sentido10 En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional. El Consejo de Estado11, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó:

“El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se que sirven de fundamento a la discrepancia del recurrente para con la decisión del juez y a través de los cuales busca llevar al convencimiento del funcionario judicial encargado de resolverlo -el superior jerárquico de quien profirió la decisiónla certeza de que la providencia incurrió en un error de hecho o de derecho y, por lo tanto, debe ser efectivamente modificada o revocada en los términos solicitados por el recurrente. De conformidad con lo expuesto, es claro que el recurrente no cumple con la carga procesal que pende sobre él con la mera presentación de un escrito en el que manifieste que interpone el recurso de apelación en contra de la providencia que le ha sido notificada, sino que necesariamente debe proceder a su sustentación, requisito que debe ser verificado por el superior al momento de entrar a estudiar la viabilidad del recurso y si procede o no su admisión, de modo que si el escrito de interposición del recurso no cumple con dicho requisito, el funcionario judicial debe correr traslado al apelante para que lo sustente, so pena de que el respectivo recurso sea declarado desierto si no lo hace dentro del término otorgado para ello. Por otra parte, también se advierte que el juez efectúa un análisis preliminar del recurso

interpuesto, con la finalidad de establecer el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos que lo viabilizan y de esta manera decidir sobre su admisión o inadmisión; pero el estudio concreto de los argumentos expuestos por el apelante como sustento del recurso interpuesto para obtener la modificación o revocación de la providencia impugnada, sólo se efectúa al momento de decidir el recurso mismo, cuando el juzgador establecerá si es procedente o no acoger dicha solicitud del recurrente y por lo tanto, si procede su modificación, su revocación o su confirmación”. [Sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 18.115, reiterada en sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 17.721]. 10

Ver entre otros conceptos: No 203 de 2009 Proceso No 36.944 ACCION CONTRACTUAL; No 231 de 2009 Proceso No 37.475 ACCION CONTRACTUAL; No 062 de 2011 Proceso No 39.339 ACCION CONTRACTUAL. 11 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 11 Expediente No 52.708 (2001-01212) Acción Contractual encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 12 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.” (Resalto y subrayo)

La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. La Corte Constitucional13, frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó: “(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos: