PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Aportes parafiscales de contratos de constr

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Aportes parafiscales de contratos de construcción APORTES PARAFISCALES-La obligación de pagarlos al SENA emanan de las relaciones laborales/APORTES PARAFISCALES-Liquidación/NÓMINA MENSUAL DE SALARIOS-Definición según la Ley Es importante resaltar de las normas trascritas que, todas ellas apuntan a que la obligación de pagar los respectivos aportes parafiscales al SENA, emanan de las relaciones “laborales”, normas que además motivaron los actos en discusión. Para poder efectuar la liquidación de dichos aportes, la ley establece que se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, lo cual corrobora aún más el vínculo laboral que debe existir para estar obligado al pago de los parafiscales. Por consiguiente, la obligación establecida en la Ley 21 de 1982, de efectuar aportes al SENA, surge en virtud del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador, y la nómina mensual de salarios es la base sobre la cual deben calcularse tales aportes. APORTES PARAFISCALES-La Ley no establece que el empleador sea responsable o deudor solidario por el pago de estos aportes que se deriven de sus contratistas independientes …, obsérvese que la normativa invocada por la Administración como sustento legal de la obligación exigida, esto es, la Ley 21 de 1982, no establece que el empleador sea responsable o deudor solidario por los aportes parafiscales que se deriven de sus

contratistas independientes, precisamente porque los aportes a que se refiere dicha ley se originan en una relación laboral y la base de liquidación de los mismos la constituye el monto de sus respectivas nóminas, como se observa en sus artículos 9º, 12 y 17. Así las cosas, teniendo en cuenta que las liquidaciones se expiden con fundamento en la Ley 21 de 1982 y la administración de manera específica citó los artículos 7, 14 y 17, normativa en la que se establece el porcentaje del aporte correspondiente al SENA (2%) y cómo se liquida el mismo, es claro que a la actora, en los términos de los actos aquí demandados no le asistía obligación derivada de los subcontratistas de la empresa. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22907 Concepto 222-2017-700956 Bogotá D.C., 10 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 08001233300020130082202

Radicado: 22907

Asunto: APORTES PARAFISCALES DE CONTRATOS DE

CONSTRUCCIÓN

Demandante: CONSTRUCTORA VILLA LINDA S.A.S.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La CONSTRUCTORA VILLA LINDA S.A.S., haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, demandó al SENA, solicitando que fueran declarados nulos los siguientes actos administrativos:  Resolución N.° 394 del 12 de junio de 2013, proferida por la Dirección Regional Atlántico del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se ordena el pago de una obligación dineraria a favor de la mencionada entidad, por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales, correspondientes a los años 2008 a 2010.  Resolución N.° 532 del 31 de julio de 2013, proferida por la Dirección del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando en su totalidad la Resolución 394 de 2013. 3 Expediente 22907 Relató la demandante que el 6 de mayo de 2013, se profirió la Liquidación No. 082013-30-18A, mediante la cual se exhortó a la demandante a realizar el pago correspondiente a los aportes parafiscales derivados de la realización de su actividad como constructora. El 12 de junio de 2013, la Dirección de la Regional Atlántico del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA profirió la Resolución 394, por medio de la cual ordenó el

pago de los aportes parafiscales derivados de contratos de prestación de servicios suscritos por CONSTRUCTORA VILLA LINDA S.A.S., en calidad de contratante, correspondientes a los años 2008 a 2010, por tratarse de una persona jurídica que desarrolla actividades propias de la industria de la construcción, directamente o a través de subcontratistas, de forma ocasional o permanente. El día 25 de septiembre de 2013, con el fin de acogerse a la condición especial de pago prevista en el artículo 149 de la Ley 1607 de 2012, la demandante realizó el pago de doscientos dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($218.456.880), correspondiente a la totalidad de las obligaciones pendientes de pago para con la entidad demandada. No obstante, de dichos pagos, la suma de sesenta y siete millones ciento cincuenta y nueve mil doscientos veintinueve pesos ($67.159.229) son imputables a los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción. Por tanto, la suma de ciento cincuenta y un millones doscientos noventa y siete millones seiscientos cincuenta y un mil pesos ($151.297.651) corresponde a un pago de lo no debido, por tratarse del pago de la obligación que actualmente se discute, y que no solo cobija los periodos en discusión, sino los años 2011 y 2012. Alegó como conceptos de violación los siguientes: Que de los actos demandados se desprende que se está frente a un proceso de cobro coactivo, toda vez que en ellos se ordena el pago a favor del SENA y a

cargo de la CONSTRUCTORA VILLA LINDA S.A.S., es decir, con estos actos se pretendía la efectividad de las obligaciones previamente definidas por el SENA y no la declaración o constitución de las mismas. Así mismo, indicó que existió 4 Expediente 22907 violación al debido proceso al no motivarse adecuadamente los actos, pues no bastaba con indicarse las normas que servían de soporte normativo para la actuación desplegada por el SENA, sino que debían señalarse los hechos y causas concretas, en concordancia con la normatividad correspondiente que justifican la actuación. A su vez expuso que la compañía no está obligada al pago de los aportes parafiscales con destino al SENA, ya que en virtud de los dispuesto en el numeral 4 del artículo 7 de la Ley 21 de 1982, quienes empleen uno o más trabajadores permanentes se encuentran obligados a pagar los aportes parafiscales con destino al SENA sobre su nómina mensual de salarios, entendiendo como tal todos aquellos pagos que remuneran al trabajador como contraprestación directa del servicio prestado, en los términos del artículo 127 del código Sustantivo del Trabajo. 2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda indicando que: «Cabe aclarar que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, es decir, que si los trabajadores se encuentran bajo la nómina del contratista independiente, es a aquel a quien le corresponde el pago de la contribución y no al dueño de la obra, pues es dicho contratista quien ostenta la calidad de empleador respecto de sus trabajadores y por

consiguiente es quien se encuentra obligado a cumplir con el pago de los referidos aportes, al igual que de las demás obligaciones derivadas de dicha obligación laboral». Aunado a ello, advirtió que el SENA consideró que pese a que la demandante no intervino en la obra que desarrolló un tercero, debía asumir el pago de las contribución FIC, por no demostrar el pago de los aportes por parte de los subcontratistas, actuación que consideró errada el Tribunal, al advertir que el SENA interpretó indebidamente la solidaridad entre el dueño de la obra y el contratista que consagra el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y desatiende de igual forma los precedentes jurisprudenciales que indican que esa solidaridad solo aplica para lo del pago del pago de salarios. 5 Expediente 22907 3.- La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal, argumentando que: Reitera que la CONSTRUCTORA VILLA LINDA S.A.S., se encuentra legalmente obligada al pago de esos aportes parafiscales liquidados por el SENA, ya que desde el punto de vista de las normas legales que regulan el pago de los aportes parafiscales y específicamente el FIC, está obligada por el sólo hecho de tener obras a su cargo o ser los contratantes o dueños de obras; el hecho de que se los haya entregado a contratistas independientes, no la releva de la obligación legal de realizar los aportes de ley, ya que la norma establece que obligación recae en el contratista principal, y en todo caso al tener contratistas independientes que ejecutasen las obras, es deber del contratista principal, en este caso la demandante, velar, controlar exigir a aquellos, que realicen los aportes de ley

correspondientes, y debe demostrar que dichos contratistas independientes realizaron os pagos de aportes respectivos para poder descargarse de tal deber solidario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: ¿Si la demandante se encontraba en el deber legal de pagar los aportes parafiscales reclamados por el SENA? Se discute la responsabilidad que puede tener la empresa constructora frente al SENA por el no pago de los aportes parafiscales causados por los subcontratistas. El sustento normativo de las Resoluciones demandadas fueron los artículos 7º, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982. 6 Expediente 22907 La Ley 21 de 1982, por la cual se modifica el Régimen de Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones, estableció: «ARTICULO 7o. Están obligados a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena (SENA):

1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y

Superintendencias.

2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los

Municipios.

3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal.

4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. (…) ARTICULO 9. Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente Ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas, que se distribuirán en la forma dispuesta en los artículos siguientes. (…) ARTICULO 12. Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación:

1. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago de subsidio familiar.

2. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)”.

ARTICULO 14. para efectos del régimen del subsidio familiar se entenderá por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y se encuentre dentro de la enumeración hecha en el artículo 7o. de la presente Ley. ARTICULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Los pagos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina,

liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago». (Negrilla y subrayado fuera de texto) 7 Expediente 22907 Es importante resaltar de las normas trascritas que, todas ellas apuntan a que la obligación de pagar los respectivos aportes parafiscales al SENA, emanan de las relaciones “laborales”, normas que además motivaron los actos en discusión. Para poder efectuar la liquidación de dichos aportes, la ley establece que se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, lo cual corrobora aún más el vínculo laboral que debe existir para estar obligado al pago de los parafiscales. Por consiguiente, la obligación establecida en la Ley 21 de 1982, de efectuar aportes al SENA, surge en virtud del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador, y la nómina mensual de salarios es la base sobre la cual deben calcularse tales aportes. En el presente asunto, las partes están de acuerdo en que los aportes exigidos por el SENA se generaron por los subcontratistas de la empresa, indicando la demandada que, la Constructora debe hacerse cargo de las obligaciones de los subcontratistas al no haberse probado que estos cumplieron con ellas. A ese respecto el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes son verdaderos patronos, y no representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado. La misma norma consagra a cargo

del dueño de la obra una responsabilidad solidaria con el contratista, pero con relación a "los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores", pero no está consagrada igual responsabilidad en relación con los aportes parafiscales, como son los que corresponden al SENA. Así mismo, obsérvese que la normativa invocada por la Administración como sustento legal de la obligación exigida, esto es, la Ley 21 de 1982, no establece que el empleador sea responsable o deudor solidario por los aportes parafiscales que se deriven de sus contratistas independientes, precisamente porque los aportes a que se refiere dicha ley se originan en una relación laboral y la base de 8 Expediente 22907 liquidación de los mismos la constituye el monto de sus respectivas nóminas, como se observa en sus artículos 9º, 12 y 17. Además, si bien el Decreto 2375 de 1974 fue utilizado como complemento de los argumentos esgrimidos en el acto principal para referirse a las normas de la industria de la construcción, resulta improcedente dicho argumento adicional, dado que la regulación establecida en la Ley 21 de 1982 y el Decreto 2375 de 1974 está referida a contribuciones diferentes. La primera se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador sobre la nómina de salarios pagado a sus trabajadores, es decir, se deriva de una relación eminentemente laboral, y la otra se origina por el hecho de pertenecer a la industria de la construcción y se liquida sobre el 0.5% del valor de las obras que ejecuten directamente o mediante

sus subcontratistas. Así las cosas, teniendo en cuenta que las liquidaciones se expiden con fundamento en la Ley 21 de 1982 y la administración de manera específica citó los artículos 7, 14 y 17, normativa en la que se establece el porcentaje del aporte correspondiente al SENA (2%) y cómo se liquida el mismo, es claro que a la actora, en los términos de los actos aquí demandados no le asistía obligación derivada de los subcontratistas de la empresa. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal