PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que declara incumplimiento de u

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que declara incumplimiento de una facilidad de pago y ordena seguir adelante la ejecución PROCESO EJECUTIVO-No es objeto de pronunciamiento aspectos que debieron alegarse contra el acto sancionatorio Observa el Ministerio Público que esta situación no tiene ninguna modificación en el escrito de alzada, por cuanto la fundación recurrente insiste en la nulidad de la resolución sanción por considerar que la base que tomó la Administración para liquidar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio incluyó ingresos que no son gravables en la jurisdicción del Distrito Capital. Dicho cargo, no es materia de pronunciamiento en esta instancia por cuanto el acto administrativo que contiene la liquidación sanción por no declarar, no corresponde a los actos que aquí se demandan. ACUERDO DE PAGO-Declaración de su incumplimiento y orden de continuación del cobro coactivo ACUERDO DE PAGO-Fundamento jurídico para declarar su incumplimiento Adicionalmente, la Administración Distrital invocó como fundamento legal de la anterior declaración el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, norma a la cual está ajustada la Resolución DDI 043392 acusada, por cuanto establece que cuando el beneficiario de una facilidad para el pago dejare de pagar alguna cuota, el Jefe de la Oficina de Cobro podrá dejar sin efecto la facilidad de pago. ACUERDO DE PAGO-La declaración de su incumplimiento no afecta el título ejecutivo Así las cosas, el incumplimiento en el pago de las cuotas acordadas, que dio lugar a

declarar incumplida y dejar sin efectos la facilidad de pago, no ha sido desvirtuado, toda vez que los cargos endilgados contra los actos administrativos que conformaron el título ejecutivo, no son materia de estudio en el presente asunto y mal podrían afectar la legalidad de la declaración de incumplimiento de la facilidad de pago, cuando dicha facilidad se concedió dentro del proceso de cobro coactivo mediante el cual se cobran las obligaciones fiscales derivadas de la sanción y liquidación de aforo que se encontraban en firme, pues no de otra forma hubiesen podido constituir el título ejecutivo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Radicado 20985 2 Concepto 161 2014-354581 Bogotá D. C., 27 de octubre de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020120050401

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Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO –

FACILIDAD DE PAGO Actor: FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000

y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES La sociedad demandante expone los hechos que a continuación resume el Ministerio Público: 1.- La Dirección Distrital de Impuestos, mediante las Liquidaciones Oficiales 11093 DDI 165949 de 19 de octubre de 2006 y 94 DDI006026 de 7 de febrero de 2007, determinó a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTIN el impuesto de industria y comercio por los períodos 2 a 6 del año 2003 y 1 a 6 de los años 2004 a 2008. 2.- Los anteriores actos dieron origen a los procesos de cobro coactivo 2008188874 y 2011EE119515. 3.- La Administración Distrital otorgó facilidades de pago mediante las Resoluciones DDDI-236974 de 15 de octubre de 2009 y DDI145847 del 12 de julio de 2011. Respecto de la Resolución DDI145847, la Administración declaró su incumplimiento y procedió a seguir adelante con la ejecución, a través de la Resolución DDI-043392 del 11 de septiembre de 2012, razón por la cual se procedió al secuestro de los inmuebles. Contra éste último acto la contribuyente interpuso recurso de reposición que fue rechazado por extemporáneo mediante la Resolución DDI046035 de 1° de octubre de 2012. 4.- La FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN, a través de apoderado

judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó se declarara la nulidad de las 3

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Resoluciones DDI-043392 del 11 de septiembre de 2012 y DDI046035 del 1 de octubre de 2012, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento de una facilidad de pago y se ordenó seguir adelante con la ejecución. Adujo la demandante que la Administración, con la expedición de las referidas resoluciones, violó los artículos 29, 122, 338 y 363 de la Carta Política. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 12 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- Se advierte que el título ejecutivo lo constituye la Resolución Sanción 11093 de 19 de octubre de 2006 y la Liquidación Oficial de Aforo 94 DDI006026 del 7 de febrero de 2007, las cuales se encuentran ejecutoriadas. Igualmente, se precisa que en este proceso se está demandando la Resolución DDI-043392 de 11 de septiembre de 2012 que declaró el incumplimiento de una facilidad de pago y la Resolución DDI046035 del 1 de octubre de 2012 que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición; invocando la nulidad de las resoluciones que constituyen el título ejecutivo por gravar ingresos que se

encuentran exentos por ley. El cargo propuesto por la demandante no puede ser objeto de análisis en esta oportunidad por cuanto ese asunto debió ser ventilado en vía administrativa, dentro de la oportunidad legal, si se pretendía atacar los actos que conformaron el título ejecutivo que sirvió para adelantar el cobro coactivo. 5.2.- Analizando los actos acusados, se encuentra que los mismos fueron expedidos dentro de un proceso de cobro coactivo, en atención al incumplimiento en el pago, por parte de la Fundación, de las cuotas fijadas en la Resolución DDI 145847 de 12 de julio de 2011 que otorgó la facilidad de pago. De las pruebas allegadas al proceso se observa que mediante comunicación CORDIS 2012EE173409 de 9 de julio de 2012, la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital le informó a la Fundación la no cancelación de la cuota 2 de la facilidad de pago, prueba que demuestra el incumplimiento en el pago. Ante el incumplimiento de la facilidad de pago, al configurarse una de las causales previstas en el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, la Administración reanudó el proceso de cobro coactivo, sin que dicha decisión constituya una vulneración del derecho al debido proceso de la demandante. 6.- La FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN, dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, manifestando los siguientes puntos de inconformidad: 6.1.- El juez no puede desechar los cargos planteados en relación con el incumplimiento de la facilidad de pago, pues ésta deviene del quebrantamiento de

Radicado 20985 4 las normas que regulan la materialidad de nuestro ordenamiento tributario, aunque el contribuyente haya errado en la forma de atacar lo que no se ajusta a derecho. El punto preciso es la diferencia que se presenta entre la base que tiene en cuenta la Administración para determinar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, y la base gravable utilizada por la Fundación en la liquidación del impuesto. Para la determinación de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros se debe tener como base sancionatoria los ingresos brutos obtenidos en la jurisdicción del Distrito Capital, por actividades gravadas.1 6.2.- Al desconocer las pruebas obrantes en el expediente para el cálculo de la sanción por no declarar, base de la ejecución coactiva, dicha actuación consolida vicios de procedimiento y violación del debido proceso y de los artículos 56-1 y numeral 3 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993. Al no seguirse el debido proceso, este yerro procesal hace que la resolución sanción por no declarar sea nula por conexidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio en el presente asunto, la legalidad de los actos expedidos por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá contenidos en las Resoluciones DDI-043392 del 11 de septiembre de 2012, que declaró el incumplimiento de una facilidad de pago y ordenó seguir adelante la ejecución y DDI046035 del 1 de octubre de 2012, que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo. Realizadas las anteriores precisiones, con relación a los puntos de inconformidad

expresados por la sociedad demandante, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El a quo negó las pretensiones de la demanda porque el demandante no desvirtuó el incumplimiento que dio lugar a la expedición de los actos acusados, toda vez que en lugar de exponer el concepto de violación en contra de los actos relacionados con la declaración del incumplimiento de la facilidad de pago, el actor expuso cargos de nulidad contra los actos que impusieron la sanción y liquidaron de aforo el impuesto. Observa el Ministerio Público que esta situación no tiene ninguna modificación en el escrito de alzada, por cuanto la fundación recurrente insiste en la nulidad de la resolución sanción por considerar que la base que tomó la Administración para liquidar la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio incluyó ingresos que no son gravables en la jurisdicción del Distrito Capital. Dicho cargo, no es materia de pronunciamiento en esta instancia por cuanto el acto administrativo que contiene la liquidación sanción por no declarar, no corresponde a los actos que aquí se demandan. 2.- Del contenido de la Resolución DDI 043392 de 11 de septiembre de 2012, expedida por el Jefe de la Oficina de Cobro de la Subdirección de Impuestos a la 1 Sentencia de 18 de mayo de 2006, Consejo de Estado, Exp. 13961 5

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Producción y al Consumo, obrante a folios 12 y s.s. del expediente, se desprende que el funcionario declaró el incumplimiento y dejó sin efecto la Resolución DDI

145847 de 17 de julio de 2011 que concedió la facilidad de pago, en atención a que el contribuyente incumplió con el pago de las cuotas que debía cancelar el 20 de junio de 2012, correspondientes a los períodos 4, 5 y 6 de 2003. Adicionalmente, la Administración Distrital invocó como fundamento legal de la anterior declaración el artículo 814-3 del Estatuto Tributario, norma a la cual está ajustada la Resolución DDI 043392 acusada, por cuanto establece que cuando el beneficiario de una facilidad para el pago dejare de pagar alguna cuota, el Jefe de la Oficina de Cobro podrá dejar sin efecto la facilidad de pago. Así las cosas, el incumplimiento en el pago de las cuotas acordadas, que dio lugar a declarar incumplida y dejar sin efectos la facilidad de pago, no ha sido desvirtuado, toda vez que los cargos endilgados contra los actos administrativos que conformaron el título ejecutivo, no son materia de estudio en el presente asunto y mal podrían afectar la legalidad de la declaración de incumplimiento de la facilidad de pago, cuando dicha facilidad se concedió dentro del proceso de cobro coactivo mediante el cual se cobran las obligaciones fiscales derivadas de la sanción y liquidación de aforo que se encontraban en firme, pues no de otra forma hubiesen podido constituir el título ejecutivo. De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Delegada encuentra que no han sido desvirtuados los fundamentos del a quo, razón por la cual debe ser confirmada la sentencia recurrida. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado