PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos que resolvieron recurso de rec

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos que resolvieron recurso de reconsideración y negaron silencio administrativo en impuesto aduanero LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-De tributo aduanero según regulación legal COMPETENCIA-Si hubo pronunciamiento sobre la que se tenía para conocer de actos demandados Lo primero que debemos señalar, es que en concepto del Ministerio Público, el Tribunal Administrativo del Atlántico si se pronunció sobre la competencia que tenía la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para conocer de los actos demandados. Prueba de la anterior afirmación es que en el texto de la sentencia encontramos la siguiente consideración, una vez analizadas las disposiciones que regulan las funciones y facultades de la DIAN y de la Dirección de recursos jurídicos de esa Entidad, consideró:... “De otra parte, y en lo concerniente a la cuantía y de acuerdo con las normas en mención, observa la Sala que a la fecha de interposición del recurso de reconsideración la cuantía del acto recurrido era superior a los 5000 UVT por lo cual la competencia para resolverlo se encontraba en cabeza de la Subdirección de gestión de Recursos Jurídicos”... Así las cosas, está claro que en el caso subjudice, que el Tribunal de primera instancia sí se pronunció sobre la competencia de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, razón por la cual el cargo propuesto por la apoderada de la actora no está llamado a prosperar FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS-Respecto a liquidación oficial de corrección/DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-No ha

debido pronunciarse sobre última declaración Teniendo en cuenta, que la solicitud de liquidación oficial de corrección fue presentada por el actor para efectos de devolución el 22 de febrero de 2013, fecha en la cual ya había quedado en firme la declaración con número 74873312128 de fecha 2009/03/27, esta Agencia del Ministerio Público considera que sobre esta última declaración no era procedente que la DIAN se pronunciara sobre la misma, no obstante sobre las ocho restantes la DIAN debió expedir la Liquidación oficial de Corrección solicitada, en razón a que no habían quedado en firme al tenor del artículo 131 del Decreto 2685 de 1999 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 006 2018 639232 Bogotá D.C., Enero 11 de 2019 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 0800123300020150018 02

Radicado: 23967

Asunto: Impuestos aduaneros

Actor: Avícola El Madroño S.A.

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y

la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Avícola El Madroño S.A. mediante apoderado solicitó al Tribunal Administrativo de Atlántico, que se declarara: 1.1. Nulas las Resoluciones 654-1558 del 1 de noviembre de 2013 de la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla junto con la Resolución 10001 del 21 de Enero de 2014, con la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración contra el primer acto administrativo y negó el acaecimiento del silencio administrativo positivo solicitado. 1.2. A título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó que declare que operó el silencio administrativo positivo que negó la expedición de la liquidación oficial de corrección solicitada para efectos de la devolución de tributos aduaneros cancelados y en consecuencia se ordene la expedición de la liquidación oficial de corrección presentada ante la DIAN de Barranquilla.

2. DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACION A LA MISMA Los hechos, concepto de violación y normas violadas obran en la demanda presentada por la sociedad actora. Así mismo, los argumentos de la defensa aparecen en la contestación a la demanda, la cual fue presentada por el apoderado del Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Por lo anterior, estos no serán

transcritos nuevamente. Sin embargo, es conveniente señalar que dentro de los argumentos presentados por el actor encontramos - Que la demandante solicitó la liquidación oficial de corrección de nueve (9) declaraciones de importación de “Gluten de Maíz” importadas por el actor. - Que la DIAN determinó la clasificación arancelaria de dicho producto por la posición 23.09.90.90.00 con arancel variable, por tratarse de productos del sistema andino de franja de precios según lo establecido en la Resolución 3041 de 2005. - Que mediante la Resolución 4951 de 2005, la autoridad aduanera revocó la Resolución 3041 de 2005, estableciendo una nueva clasificación arancelaria para el referido producto y señalando que esta se clasifica por la posición arancelaria 23.03.10.00.00 con un arancel del 10% - Que la actora liquidó los tributos aduaneros de los productos importados con base en la Resolución 4951 de 2005, sin embargo esta resolución fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida dentro del expediente 17742, por lo que en concepto la primera Resolución recobro vigencia. - En consecuencia, el declarante solicitó la liquidación oficial de corrección pero esta fue negada por la DIAN mediante Resolución 654 -1558 de 2003, y a su vez confirmada por la cual por la Resolución 10001 de 2014, sin embargo a juicio del actor el recurso no fue desatado por el funcionario competente motivo por el cual no se falló oportunamente.. Por otro lado, la DIAN al contestar la demanda indicó - Que el funcionario que desató el recurso de reconsideración si era competente para fallar el mencionado recurso, según lo dispuesto en el artículo 134 de la

Ley 1607 de 2012. - Que el importador por conducto de su declarante autorizado clasificó y pagó correctamente los tributos correspondientes a los productos importados para la época de la importación. - Que no hubo omisión ni violación de términos en lo que tiene relación con el silencio administrativo alegado, toda vez, que el recurso fue fallado dentro de los tres meses siguientes a su interposición. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 - Que la figura del silencio administrativo positivo no opera para la decisión del recurso de reconsideración pues la legislación aduanera vigente para ese momento no lo considero para el acto que niega la expedición de la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución de tributos aduaneros.

3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2016, denegó la solicitud de silencio administrativo presentada por el actor. Así mismo, declaró la nulidad de las Resoluciones 6541558 de 2013 y 10001 de 2014 proferidas por la DIAN, y ordenando a dicha entidad expedir la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución.

Dentro de las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal para adoptar a sentencia, encontramos: - Que de las pruebas que obran dentro del expediente se observa que la DIAN atendió negativamente la solicitud de Liquidación Oficial de Corrección para efectos de devolución, presentada por la sociedad importadora,

pronunciándose al respecto mediante Resolución 1558 de 1 de noviembre de 2013 y notificada a su destinataria el 12 de noviembre del mismo año. - Que conforme al artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN contaba con un término de tres (3) meses para fallar el recurso de reconsideración interpuesto, es decir, que este plazo vencía el 13 de febrero de 2014, si se tiene en cuenta, como antes se anotó que el recurso se interpuso el 13 de noviembre de 2013. Por lo anterior el recurso no fue fallado extemporáneamente y en consecuencia el cargo no debía prosperar. - Adicionalmente, fundamentó sus argumentos en la sentencia del 13 de septiembre de 2012, expediente 250002327000200790003 01, CP Hugo Bastidas B. Frente a la eventual falta de competencia el Tribunal consideró, luego de hacer el análisis de las funciones que desarrolla la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, que el funcionario que expidió la decisión si era competente para fallar el recurso y señaló: “De otra parte, y en lo concerniente a la cuantía y de acuerdo con las normas en mención, observa la Sala que a la fecha de interposición del recurso de reconsideración la cuantía del acto recurrido era superior a los 5000 UVT por lo cual la competencia para resolverlo se encontraba en cabeza de la Subdirección de gestión de Recursos Jurídicos” Cabe señalar, que deja en claro que el valor del UVT para el año 2013 era de $26.841.oo m/ cte y que la cuantía reclamada por el actor superaba los 10.000 UVT

Con relación a los demás cargos, la Corporación Judicial considera que los fallos de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, es decir, desde el momento que se expidió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. Sin embargo, el fallo no afecta las situaciones consolidadas antes de la fecha de la sentencia, pues no pueden desconocer los derechos surgidos y afirmados durante la vigencia de las normas que se declaran nulas. Por lo que determina que se debió establecer la fecha de la firmeza de las declaraciones de importación para valorar sobre las cuales recae la posibilidad de expedirse una liquidación oficial de corrección para efectos de la eventual devolución. Para mayor claridad, cita las nueve declaraciones de donde determina que estas fueron presentadas entre el 27 de marzo de 2009 la primera y el 10 de febrero de 2012 (la última), mientras que la sentencia de nulidad de la Resolución de clasificación arancelaria 4951 de 2005, se expidió el 25 de julio de 2012. Así las cosas, para el Tribunal Administrativo del Atlántico es procedente que la DIAN entre a expedir la liquidación de corrección sobre las declaraciones que no adquirieron firmeza antes del 25 de junio de 2012, fecha en la que se expidió la sentencia de nulidad de la Resolución 4951 de 2005, dentro del expediente 17742.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Mediante escritos radicados por los apoderados de la Parte actora y de la DIAN

(parte demandada), se interpusieron los respectivos recursos de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual se sustentó en los siguientes términos: La parte de la Actora indicó que el Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó equivocadamente que no se configuró el silencio administrativo positivo pero omitió pronunciarse sobre la falta de competencia para proferir la resolución del recurso de reconsideración. Además aclaró, que con el recurso no se impugna la decisión contenida en los artículos segundo y tercero de la sentencia de primera instancia sino la no declaratoria del silencio administrativo positivo. No obstante, la Parte Demandada apeló la sentencia en razón a que consideró que la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, notificada por correo electrónico el 10 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico se aplicó de manera incorrecta la tesis según la cual la nulidad de la Resolución 4951 de 2005, perse conduce que la DIAN debió expedir la liquidación oficial de corrección para efectos de devolución de tributos en el caso concreto; tal aseveración resulta alejada de la realidad, si se tiene en cuenta que para la época de las importaciones referidas y para este tipo de mercancías regia además de la Resolución 04951 de junio de17 2005, (declarada nula) otras resoluciones de clasificación arancelaria de carácter general para dicho producto como son las resoluciones 04131 de 5 de mayo de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

6 2005 09934 del 17 de septiembre de 2017, 8570, 8571 del 13 de agosto de 2009, que no han sido declaradas nulas . Por lo cual debe ser revocada la sentencia apelada.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el expediente de la referencia.

1. Frente al argumento presentado por la apoderada de la parte actora en el sentido que el Tribunal Administrativo del Atlántico omitió pronunciarse sobre la falta de competencia para proferir la resolución del recurso de reconsideración.

Lo primero que debemos señalar, es que en concepto del Ministerio Público, el Tribunal Administrativo del Atlántico si se pronunció sobre la competencia que tenía la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para conocer de los actos demandados. Prueba de la anterior afirmación es que en el texto de la sentencia encontramos la siguiente consideración, una vez analizadas las disposiciones que regulan las funciones y facultades de la DIAN y de la Dirección de recursos jurídicos de esa Entidad, consideró: ... “De otra parte, y en lo concerniente a la cuantía y de acuerdo con las normas en mención, observa la Sala que a la fecha de interposición del recurso de reconsideración la cuantía del acto recurrido era superior a los 5000 UVT por lo cual la competencia para resolverlo se encontraba en cabeza de la Subdirección de gestión de Recursos Jurídicos”...

Así las cosas, está claro que en el caso subjudice, que el Tribunal de primera instancia sí se pronunció sobre la competencia de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, razón por la cual el cargo propuesto por la apoderada de la actora no está llamado a prosperar

2. Con relación a los argumento de la parte demandada, podemos señalar El artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4 del Decreto 4136 de 2004., vigente para la época de las importaciones, disponía: ... “ARTICULO 89. LIQUIDACIÓN DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS. Los tributos aduaneros que se deben liquidar por la importación, serán los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la respectiva Declaración de Importación.

En la Declaración de Corrección, los tributos aduaneros y tasa de cambio aplicables serán los vigentes en la fecha de la presentación y aceptación de la Declaración Inicial. Cuando se trate de una modificación de la declaración de importación, los tributos aduaneros y la tasa de cambio aplicables serán los vigentes en la fecha de la presentación y aceptación de la declaración inicial o de la modificación según fuere el caso, conforme con las reglas especiales previstas para cada modalidad de importación. En la Declaración de Legalización, los tributos aduaneros y tasa de cambio aplicables serán los vigentes en la fecha de la presentación y aceptación de la Declaración inicial o de la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de legalización cuando no estuviere precedida de una declaración inicial. Cuando conlleve la modificación de la modalidad de importación se atenderá lo

previsto en el inciso anterior. Los derechos antidumping y compensatorios y demás derechos de aduana se causarán y liquidarán, conforme lo dispongan las normas que regulan la materia. Los derechos antidumping y compensatorios y demás derechos de aduana se causarán y liquidarán, conforme lo dispongan las normas que regulen la materia.” (Lo subrayado fuera de texto) Por su parte, el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, establece: … “Firmeza de la Declaración. La Declaración de Importación quedará en firme transcurridos tres años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero.” … (Resaltado y subrayado fuera de texto) A su vez, la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual se declaró nula la Resolución DIAN 4951 del 17 de junio de 2005, se expidió el 25 de junio de 2012, es decir, desde tal fecha los importadores no la debían tener en cuenta para el pago de los derechos aduaneros causados con ocasión de la importación del producto “Corn Gluten Meal”. Las nueve (9) declaraciones cuya liquidación oficial de corrección se solicitó por parte del importador fueron presentadas y aceptadas en las fechas indicadas en el cuadro citado a continuación y por ende quedaron en firme en las fechas que allí también se indican: Numero de declaración Fecha de presentación Fecha en que de importación adquirieron firmeza 74873312128 2009/03/27 2012/03/27 23811012746861 2011/02/16 2014/02/16 23811012746854 2011/02/16 2014/02/16

776960047281 2011/01/17 2014/01717 7769300012258 2011/01/17 2014/01/17 2381101901401 2011/09/23 2014/09/23 23811012905316 2011/10/07 2014/10/07 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 23811012963261 2012/02/10 2015/02/10 23811012963245 2012/02/10 2015/02/10 Teniendo en cuenta, que la solicitud de liquidación oficial de corrección fue presentada por el actor para efectos de devolución el 22 de febrero de 2013, fecha en la cual ya había quedado en firme la declaración con número 74873312128 de fecha 2009/03/27, esta Agencia del Ministerio Público considera que sobre esta última declaración no era procedente que la DIAN se pronunciara sobre la misma, no obstante sobre las ocho restantes la DIAN debió expedir la Liquidación oficial de Corrección solicitada, en razón a que no habían quedado en firme al tenor del artículo 131 del Decreto 2685 de 1999. En consecuencia, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta confirmar la sentencia apelada, aclarando en todo caso, que sobre la declaración de importación presentada y aceptada el 2009/03/27, no es procedente la actuación solicitada para efectos de devolución, toda vez que esta se encuentra en firme. Frente a las demás si era procedente el tramite solicitado.

Con relación al silencio administrativo solicitado como ya se expuso este despacho no encuentra procedente su declaratoria. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co