PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial de revisión de d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Es complementario del impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Hecho generador según art. 57 del decreto 352 de 2.002 IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Hecho generador según sentencia del Consejo de Estado IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Implica el pago por la colocación en vías públicas, transportes y establecimientos públicos ACTO DEMANDADO-Fundamenta modificación de liquidaciones privadas del ICA en contrato de colaboración empresarial suscrito con Davivienda PRUEBAS OBRANTES-Demuestran que Fiduciaria utiliza un aviso que no constituye hecho generador del impuesto de avisos y tableros De las pruebas aportadas, se constata que la Fiduciaria Davivienda S.A. utiliza el logo de la entidad bancaria y a folios 176 y 177 militan fotografías de las instalaciones de la sociedad demandante, donde se observa un aviso “Fiduciaria DAVIVIENDA”; no obstante, dicho aviso no constituye hecho generador del impuesto de avisos y tableros, por cuanto está ubicado al interior del edificio donde funciona la sociedad, ubicado en una pared de los pasillos que no es visible desde el exterior. Es decir, el aviso no utiliza espació público ni puede ser observado por el público desde el exterior, por lo que el mismo no convierte a la sociedad actora en sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y

tableros…… …..Si bien lo anterior determina la utilización de una marca, no constituye configuración del hecho generador el impuesto en cuestión, por cuanto el artículo 57 del Decreto 352 de 2002, el mismo se determina por la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública o en lugar privado visible desde el espacio público. En este orden, la sociedad actora no realizó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, por ende, no es sujeto pasivo del gravamen. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-No prospera objeción demandada por no demostrarse que se haya instalado avisos en vía pública/IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS-Logo de Davivienda impreso en formatos institucionales no constituye hecho gravable de este tributo/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al no prosperar reparos contra sentencia de marzo de 2017 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23243 2 …..la entidad recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo y no se halla probado que su instalación al interior de la edificación constituya un hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 352, al estar ubicado en un lugar privado, debe ser visible desde el espacio público. En cuanto al logo DAVIMOVIL, según información del registro, obrante a folio 151 del expediente, en un signo solicitado por el BANCO DAVIVIENDA S.A., para los productos y servicios: gestión

de negocios comerciales y administración comercial. Adicionalmente, de acuerdo con la ratificación realizada por el Coordinador -Edificios ACEIS BOGOTA S.A., obrante a folio 156, el DAVIMOVIL se encuentra ubicado en la Torre de Seguros Bolívar, mientras que las oficinas de Fiduciaria DAVIVIENDA están ubicadas en el la Torre Suramericana, segundo piso. Por lo tanto, no existe ningún elemento que permita concluir que el DAVIMOVIL haya sido colocado por la Fiduciaria DAVIVIENDAL para dar a conocer su nombre y sus servicios o para captar la atención del público. Respecto al logo de DAVIVIENDA, impreso en formatos institucionales, tampoco constituye el hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues no se puede calificar de emblema en vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público. …. Así las cosas, los reparos del Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no están llamados a prosperar. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. 3 Expediente 23243 Concepto 110 2018-073137 Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2018

SEÑORES MAGISTRADOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020130147101

Radicado: 23243

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., presentó y pagó en el Distrito Capital las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres comprendidos entre el 3° de 2010 hasta el 6° de 2011, sin liquidar el impuesto complementario de avisos y tableros, en tanto que no se realizó su hecho generador, pues nunca colocó avisos o vallas en el espacio público para promocionar sus servicios. 2.- Mediante Requerimiento Especial 2012EE262092 del 6 de noviembre de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, le propuso a la fiduciaria modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos mencionados, para liquidar el impuesto complementario de avisos y tableros y la correspondiente sanción por inexactitud. 3.- El 15 de julio de 2013, la administración distrital de Bogotá, practicó la

Liquidación Oficial de Revisión 1584DDI35740, en los términos del requerimiento especial. 4.- La FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 1584DDI03570 de 15 de julio de 2013 y que, como Expediente 23243 4 consecuencia de la declaración de nulidad, se restablezca su derecho declarado que la fiduciaria no estaba obligada a liquidar y pagar el impuesto complementario de avisos y tableros durante los bimestre 3° a 6° de 2010 y 1° a 6° de 2011, por no haber realizado el hecho generador. Invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 1° del Estatuto Tributario; 565 del Decreto 807 de 1993; 57 y 58 del Decreto 352 de 2002. 5.- El 29 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de la Resolución 1584DDI035740 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión a las declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3° a 6° de 2010 y 1° a 6° del año gravable 2011, presentadas por la sociedad FIDUCIARIA

DAVIVIENDA S.A.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho declaró

la firmeza de las liquidaciones privadas del ICA presentadas por la fiduciaria por los bimestres referidos. Esta decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- Respecto del impuesto complementario de avisos y tableros, el artículo 57 del Decreto 352 de 2002 y el artículo 23 del Acuerdo 65 de 2002, señalan que son hechos generadores del impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá: (i) la colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público y (ii) la colocación de avisos en cualquier clase de vehículos. Así mismo, mediante el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 se regula el impuesto de avisos y tableros como complementario del impuesto de industria y comercio, cuyo hecho generador se desprende del literal k) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 que determina la creación del impuesto por colocación de avisos en la vía pública. El Consejo de Estado1 ha indicado que el impuesto de avisos y tableros, tiene como hecho generador la colocación de vallas, avisos y tableros, en el espacio público, entendiendo por éste, el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que transcienden los límites de los intereses individuales de los habitantes. Conforme con la posición jurisprudencial, la Sala concluye que si bien el impuesto de avisos y tableros es complementario del impuesto de industria y comercio, ello

no significa que compartan los mismos elementos esenciales, pues el impuesto de avisos y tableros conserva su autonomía, la cual fue claramente delimitada por la Ley 97 de 1913; respecto de la sujeción pasiva, si quien realiza la actividad industrial, comercial o de servicios, no utiliza el espacio público, no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros. 1 Sentencia de 6 de febrero de 1998, Expediente 8710 y sentencia del 26 de octubre de 2009, Expediente 17200 5 Expediente 23243 5.2.- La demandante es una sociedad de servicios financieros, fundada con el fin de ampliar y diversificar el portafolio de servicios del Grupo Empresarial Bolívar, mediante el diseño de productos fiduciarios diferenciados que se ajusten a los requerimientos particulares de cada cliente; así mismo, es filiar del Banco Davivienda que la soporta totalmente desde el punto de vista funcional. El acto acusado fundamenta la modificación de las liquidaciones privadas del ICA, en el contrato de colaboración empresarial suscrito con el Banco Davivienda. Contrario a lo manifestado por la entidad demandada, la celebración de un contrato de colaboración empresarial y los beneficios que surjan en virtud del mismo para alguno de los contratantes, en este caso la Fiduciaria, no determina la configuración del hecho generador del impuesto complementario de avisos y tableros, a menos que la explotación de las marcas o símbolos del banco DAVIVIENDA, por parte de dicha fiduciaria, se realice en espació público o en lugar privado visible desde el espacio público y que tal exhibición acredite la actividad de la contribuyente, sus productos o servicios.

De las pruebas aportadas, se constata que la Fiduciaria Davivienda S.A. utiliza el logo de la entidad bancaria y a folios 176 y 177 militan fotografías de las instalaciones de la sociedad demandante, donde se observa un aviso “Fiduciaria DAVIVIENDA”; no obstante, dicho aviso no constituye hecho generador del impuesto de avisos y tableros, por cuanto está ubicado al interior del edificio donde funciona la sociedad, ubicado en una pared de los pasillos que no es visible desde el exterior. Es decir, el aviso no utiliza espació público ni puede ser observado por el público desde el exterior, por lo que el mismo no convierte a la sociedad actora en sujeto pasivo del impuesto complementario de avisos y tableros. 5.3.- El logo DAVIMOVIL ubicado a la entrada del edificio donde funciona la sociedad, hace referencia a la prestación por parte del Banco DAVIVIENDA del servicio de retiro de dinero a través de cajeros automáticos, desde los vehículos de los usuarios, sin que en ninguno de los avisos o en el cajero automático se haga referencia a la Fiduciaria. Por tanto no se desprende sujeción pasiva del impuesto complementario de avisos y tableros de la demandante. 5.4.- La administración distrital expone que la sociedad utiliza en formatos institucionales el logo DAVIVIENDA, así como en membretes, propagandas y volantes, se utilizan para darse a conocer al público. Si bien lo anterior determina la utilización de una marca, no constituye configuración del hecho generador el impuesto en cuestión, por cuanto el artículo 57 del Decreto 352 de 2002, el mismo se determina por la colocación de vallas,

avisos, tableros y emblemas en la vía pública o en lugar privado visible desde el espacio público. En este orden, la sociedad actora no realizó el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, por ende, no es sujeto pasivo del gravamen. Expediente 23243 6 6.- El Distrito Capital, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes puntos: 6.1.- Como se observa en la fotografía a las instalaciones ubicadas en la Avenida el Dorado, la sociedad demandante utiliza un aviso “Fiduciaria DAVIVIENDA”, que puede ser visualizado desde el exterior, por lo que la utilización de este aviso configura el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 57 del Decreto 352 de 2002. 6.2.- En relación con el logo DAVIMOVIL ubicado a la entrada del edificio no se tiene en cuenta que la fiduciaria se beneficia de los avisos de la entidad financiera, con lo cual informa o capta la atención del público a través de elementos visuales como nombres, marcas, emblemas o escudos, visibles desde las vías de uso o dominio público, sin necesidad de que los mismos hagan alusión al nombre o razón social de la fiduciaria. 6.3.- En cuanto a los formatos institucionales que utiliza la sociedad demandante con el logo de DAVIVIENDA, se debe tener en cuenta que conforme al artículo 57 del Decreto 352 de 2002, uno de los hechos generadores del impuesto de avisos y tableros es la colocación de emblemas, dentro de los cuales se encuentran las

propagandas, membretes y volantes, que buscan captar la atención del público y son visibles a las personas en el espacio público. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Resolución 1584DDI03570 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de avisos y tableros a la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., modificando las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la fiduciaria, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2010 y 1 a 6 del año gravable 2011. El punto principal a definir es si la fiduciaria ha realizado el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, en los términos del artículo 57 del Decreto 352 de 2002. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con el artículo 57 del Decreto 152 de 2002, son hechos generadores del impuesto complementario de avisos y tableros, los siguientes hechos realizados en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá: “1. La colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público.

2. La colocación de avisos en cualquier clase de vehículos”

7 Expediente 23243 En los términos transcritos, la fiduciaria sería sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros, en la medida en que coloque los avisos y emblemas en la vía pública,

lugares públicos o lugar privado, visible desde el espacio público. 2.- En las fotografías obrantes a folios 176 y siguientes, se observa que efectivamente el letrero de Fiduciaria DAVIVIENDA se encuentra al interior del edificio y las fotografías fueron tomadas también al interior del edificio donde se observa una especie de recepción, seguida de las escaleras y luego el letrero que difícilmente se puede afirmar sea visible desde el exterior. Por tal motivo, la entidad recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo y no se halla probado que su instalación al interior de la edificación constituya un hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 352, al estar ubicado en un lugar privado, debe ser visible desde el espacio público. 3.- En cuanto al logo DAVIMOVIL, según información del registro, obrante a folio 151 del expediente, en un signo solicitado por el BANCO DAVIVIENDA S.A., para los productos y servicios: gestión de negocios comerciales y administración comercial. Adicionalmente, de acuerdo con la ratificación realizada por el CoordinadorEdificios ACEIS BOGOTA S.A., obrante a folio 156, el DAVIMOVIL se encuentra ubicado en la Torre de Seguros Bolívar, mientras que las oficinas de Fiduciaria DAVIVIENDA están ubicadas en el la Torre Suramericana, segundo piso. Por lo tanto, no existe ningún elemento que permita concluir que el DAVIMOVIL haya sido colocado por la Fiduciaria DAVIVIENDAL para dar a conocer su nombre y sus servicios o para captar la atención del público. 4.- Respecto al logo de DAVIVIENDA, impreso en formatos institucionales,

tampoco constituye el hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues no se puede calificar de emblema en vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público. El Consejo de Estado2 ha reiterado sobre el tema en cuestión lo siguiente: “[…] Cuando el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 se refiere al impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no es otro que el previsto para gravar la colocación de avisos en las vías públicas o espacio público. Así, la modificación, estuvo dirigida a la forma de su recaudo y a la base gravable. 2.4 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala ha precisado que i) el Impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio consistente en la colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública y ii) que es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hace con dicho tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio. Significa lo expuesto que el sujeto pasivo del tributo es la persona natural o jurídica en general que 2 Sentencia de 20 de febrero de 2017, Sección Cuarta , Expediente 20429 Expediente 23243 8 desarrolla una actividad comercial, industrial o de servicios, que usa el espacio público para difundir la buena fama o nombre comercial de que disfruta su actividad, su establecimiento o sus productos a través de los tableros, avisos o vallas.[…]” Así las cosas, los reparos del Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia de 29

de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no están llamados a prosperar. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez

9 Expediente 23243 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Resolución 1584DDI03570 del 15 de julio de 2013, por medio de la cual el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de avisos y tableros a la sociedad FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., modificando las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la fiduciaria, correspondientes a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2010 y 1 a 6 del año gravable 2011. El punto principal a definir es si la fiduciaria ha realizado el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, en los términos del artículo 57 del Decreto 352 de 2002. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos: 1.- De acuerdo con el artículo 57 del Decreto 152 de 2002, son hechos generadores del impuesto complementario de avisos y tableros, los siguientes hechos realizados en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá: “1. La colocación de vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público.

2. La colocación de avisos en cualquier clase de vehículos” En los términos transcritos, la fiduciaria sería sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros, en la medida en que coloque los avisos y emblemas en la vía pública, lugares públicos o lugar privado, visible desde el espacio público. 2.- En las fotografías obrantes a folios 176 y siguientes, se observa que efectivamente el letrero de Fiduciaria DAVIVIENDA se encuentra al interior del edificio y las fotografías fueron tomadas también al interior del edificio donde se observa una especie de recepción, seguida de las escaleras y luego el letrero que difícilmente se puede afirmar sea visible desde el exterior.

Por tal motivo, la entidad recurrente no desvirtúa los fundamentos del a quo y no se halla probado que su instalación al interior de la edificación constituya un hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 352, al estar ubicado en un lugar privado, debe ser visible desde el espacio público. 3.- En cuanto al logo DAVIMOVIL, según información del registro, obrante a folio 151 del expediente, en un signo solicitado por el BANCO DAVIVIENDA S.A., para los productos y servicios: gestión de negocios comerciales y administración comercial. Adicionalmente, de acuerdo con la ratificación realizada por el CoordinadorEdificios ACEIS BOGOTA S.A., obrante a folio 156, el DAVIMOVIL se encuentra ubicado en la Torre de Seguros Bolívar, mientras que las oficinas de Fiduciaria DAVIVIENDA están ubicadas en el la Torre Suramericana, segundo piso. Expediente 23243 10

Por lo tanto, no existe ningún elemento que permita concluir que el DAVIMOVIL haya sido colocado por la Fiduciaria DAVIVIENDAL para dar a conocer su nombre y sus servicios o para captar la atención del público. 4.- Respecto al logo de DAVIVIENDA, impreso en formatos institucionales, tampoco constituye el hecho gravable del impuesto de avisos y tableros, pues no se puede calificar de emblema en vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público. El Consejo de Estado3 ha reiterado sobre el tema en cuestión lo siguiente: “[…] Cuando el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 se refiere al impuesto autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no es otro que el previsto para gravar la colocación de avisos en las vías públicas o espacio público. Así, la modificación, estuvo dirigida a la forma de su recaudo y a la base gravable. 2.4 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala ha precisado que i) el Impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio consistente en la colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública y ii) que es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hace con dicho tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio. Significa lo expuesto que el sujeto pasivo del tributo es la persona natural o jurídica en general que desarrolla una actividad comercial, industrial o de servicios, que usa el espacio público para difundir la buena fama o nombre comercial de que disfruta su actividad, su establecimiento o sus productos a través de los tableros, avisos o

vallas.[…]” Así las cosas, los reparos del Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia de 29 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no están llamados a prosperar. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyecto: Clara Martínez 3 Sentencia de 20 de febrero de 2017, Sección Cuarta , Expediente 20429