PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De acto por el cual se reglamentan comités

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De acto por el cual se reglamentan comités técnico científicos y procedimiento de recobro del fosyga CONSEJO DE ESTADO-Es competente para decidir sobre aprobación de acuerdo de conciliación entre las partes dentro de trámite incidental adelantado DOCUMENTOS-De conformidad con estos y con la normatividad aplicable al caso es procedente la posibilidad de conciliar condena en abstracto De conformidad con los documentos digitales que fueron allegados al Ministerio Público, con la normatividad aplicable al caso y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada nuevamente celebra el acercamiento entre las partes y la posibilidad de conciliar la condena en abstracto, en los términos de la sentencia de 27 de abril de 2016 y su aclaración de 15 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. INTERESES MORATORIOS-Para estos se aplicó por Dirección Nal de Investigaciones Especiales metodología propuesta por partes mediante acuerdo INFORMES-Arrojan la no existencia de diferencia entre el ejercicio realizado por las partes y el valor determinado por Dirección Nal de Investigaciones de la PGN

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Al

IUS-E-2021PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 31 de mayo de 2021 Doctor

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 21064

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Incidente Radicación: 11001-03-24-000-2005-00264-01

Demandante: SALUDCOOP EPS S.A. y otros

Demandado: Ministerio de la Protección Social Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término concedido mediante auto del 14 de mayo de 2021, procede esta Procuraduría Delegada a intervenir dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del incidente de liquidación de la condena en abstracto, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base en los argumentos que se exponen a

continuación: ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, La ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP y las sociedades CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., mediante apoderado judicial, presentaron demanda contra el Ministerio de la Protección Social, con el propósito de que se declarara: i) la nulidad del aparte “(…) 50% (…)” contenido en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, acto administrativo expedido por el Ministro de la Protección Social y mediante el cual se reglamentaron los comités técnicos científicos y se

estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud y fallos de tutela; y ii) como consecuencia de la nulidad deprecada y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago del valor equivalente al 100% de los medicamentos no incluidos en el acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sin homólogo en dicho acuerdo, autorizados por el comité técnico científico u ordenados en fallo de tutela y recobrados, junto con los correspondientes intereses, desde el 20 noviembre de 2004. El 27 de abril de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia que puso fin a la controversia, condenando en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004 y disponiendo que la liquidación se adelantaría mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, la decisión fue la siguiente: 1 “PRIMERO: Estése a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 2010 , proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: CONDÉNASE en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. Su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente:

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO (E), REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: PATRICIA ROBAYO GARRIDO. Pie de página de la cita. 2 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-20212.1.- Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004.

Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 45.738 2 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 2006 , acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada. 2.2.- Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA)”.

El 15 de diciembre de 2016, la Sección Primera del Consejo de Estado adicionó la sentencia, aclarando que: (1) el restablecimiento del derecho implica el pago de intereses moratorios; (2) la tasa de interés moratorio será la establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme el artículo 4 del Decreto 1281 de 2000; (3) para el inicio del cálculo de esos intereses deberá seguirse lo previsto en la misma Resolución No. 3797 de 2004; y (4) no es procedente el reconocimiento de la indexación. Teniendo en cuenta que el apoderado judicial de la parte demandada presentó incidente de liquidación de perjuicios, el 7 de junio de 2018, el Consejero Ponente ordenó la apertura del incidente de liquidación de la condena en abstracto, tramitado de acuerdo con los lineamientos del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Mediante auto del 5 de octubre de 2018, el Despacho tuvo como sucesor procesal del Ministerio de Salud y protección Social – FOSYGA,

a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres. Posteriormente, mediante auto de 4 de marzo de 2021, el Despacho dispuso la suspensión del proceso, con fundamento en el numeral 2º del artículo 161 del Código General del Proceso, esto es, por solicitud de las partes de común acuerdo y por tiempo determinado, atendiendo la petición de 26 de febrero de 2021. El 23 de marzo de 2021, los apoderados judiciales de las partes radicaron escrito el que solicitaron la reanudación del trámite procesal, puesto que alcanzaron un acuerdo parcial. El 19 de abril de 2021 se celebró audiencia pública, en la que se presentó el acuerdo celebrado entre las partes, por la suma de cincuenta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve millones trescientos diecisiete mil quinientos ochenta y cinco pesos con sesenta centavos ($56.859.317.585,60) y se corrió traslado al Ministerio Público. Por esta razón y atendiendo la invitación que hizo el Consejero sustanciador de contar con el apoyo de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, esta Delegada solicitó a dicha dependencia su análisis técnico frente al ejercicio realizado por las partes. Recibida la respuesta por parte de la mencionada Dirección, esta Procuraduría Delegada presentó concepto en el que concluyó que existe una diferencia de tres mil trescientos cincuenta y ocho millones veinte mil ochenta y cinco pesos ($3.358.020.085,00) entre el ejercicio realizado por las partes y el realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación,

motivo por el cual, extendió la invitación para que se hicieran los ajustes respectivos, pues la diferencia reflejada podía obedecer a la aplicación de tasas de cálculo de intereses moratorios diferentes, en la misma fecha de cálculo. Mediante providencia del 3 de mayo de 2021, se ordenó a las sociedades demandantes remitir información y 3 documentación ; se corrió traslado a las partes y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, del concepto rendido por el Ministerio Público y se les otorgó término para que se pronunciaran con respecto al mismo y, 2 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del 1o de noviembre de 2006, y del 1o de febrero de 2007 para lo previsto en el 29 3797 2366 3615 parágrafo 2o del artículo , deroga las Resoluciones de 2004, y de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias. Pie de página de la cita. 3

La providencia ordenó: “De otra parte y teniendo en cuenta el deber que le asiste al juez de lo contencioso administrativo en el marco de una conciliación judicial, consistente en verificar que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo del patrimonio, solicitará a las partes que remitan a este despacho, en medio digital, la siguiente información relativa a los 34.370 ítems objeto del acuerdo de conciliación parcial: [1] número del recobro al que corresponde el ítem o ítems; [2] ubicación del recobro en los archivos digitales que

se encuentran en el expediente; [3] identificación del medicamento recobrado y del valor recobrado; [4] valor pagado; [5] valor glosado; [6] valor reconocido en el acuerdo conciliatorio; [7] valor de los intereses conforme a lo pactado en el acuerdo conciliatorio; [8] observaciones adicionales, en caso de estimarlas pertinentes, y [9] la aportación, en medio digital, de la totalidad de los recobros y sus anexos cuyos ítems son objeto del acuerdo conciliatorio”. 3 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021finalmente, se corrió traslado al Ministerio Público para que estableciera si el acuerdo celebrado entre las partes presenta las pruebas necesarias para su aprobación o si es o no violatorio de la ley o lesivo del patrimonio público. En auto del 14 de mayo de 2021, se aclaró el término de traslado concedido a esta Delegada, quien se pronunciará sobre el acuerdo celebrado entre las partes, teniendo en cuenta los nuevos elementos de prueba allegados al plenario y el apoyo de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en los términos solicitados por el Consejero sustanciador. Finalmente, las partes emitieron pronunciamiento frente al concepto del Ministerio Público y aportaron información y documentación. ACUERDO DE CONCILIACIÓN Las partes acordaron conciliar parcialmente el monto de la condena, indicando que el incidente de liquidación no finaliza, sino únicamente para los 34.370 ítems individualizados en el acuerdo (anexo 2). ADRES reconoce deber, en cumplimiento de la sentencia, de la sentencia aclaratoria y de complementación y en aplicación

de las reglas “convenidas de aplicación indeclinable para efecto de la liquidación de la sentencia en abstracto” la suma que por capital asciente a ONCE MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($11.801.116.000,70). Además, las partes convinieron que el capital devengará intereses moratorios en los términos fijados en la sentencia de aclaración y complementación del 15 de diciembre de 2016, a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme al artículo 4º del Decreto 1281 de 2002, que se liquidarán así: a. Fecha de inicio del cálculo de intereses: desde el vencimiento del segundo mes de la radicación del recobro. b. Fecha de terminación del cáculo de intereses moratorios tasa DIAN: hasta el 15 de diciembre de 2016, data de la sentencia aclaratoria y adicional. c. Inicio de la aplicación de interes bancario corriente: desde el 16 de diciembre de 2016, inclusive, hasta el día previo a que se produzca el pago (antes del 15 de mayo de 2021). d.

Retorno a la tasa DIAN: De no producirse el pago a la aprobación del acuerdo conciliatorio o llegado el 15 de mayo de 2021 sin haberse realizado el pago, se aplica la tasa DIAN.

Asimismo, las partes consignaron en el numeral 5º, concesión de los demandantes a favor de ADRES, en cuanto a tasa de interés, por pronto pago, indicando que en el evento que ADRES resolviera efectuar el pago total del capital, junto con el total

de sus intereses, a más tardar el 14 de mayo de 2021, se observarían las siguientes reglas en cuanto al cálculo de intereses: 1. Para el período comprendido entre la fecha de inicio y el 15 de diciembre de 2016, los intereses moratorios fijados en la sentencia de aclaración y complementación de 15 de diciembre de 2016, esto es la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4º del Decreto 1281 de 2002. Fecha de inicio del cálculo de intereses: desde el vencimiento del segundo mes de la radicación del recobro. Fecha de terminación del cálculo de intereses para este tramo: 15 de diciembre de 2016, inclusive. 2. Intereses para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2016 y el 14 de mayo de 2021 (o a la fecha de pago que no exceda de este último día: sobre el capital, intereses bancarios corrientes certificados para cada período por la Superintendencia Financiera de Colombia, que se liquidarán así: Fecha de inicio del cálculo de intereses: 16 de diciembre de 2016, inclusive. Fecha de terminación: la fecha de pago efectivo a favor de los demandantes, 14 de mayo de 2021. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Competencia El Consejo de Estado es competente para decidir sobre la aprobación del acuerdo de conciliación al que llegaron las partes, dentro del trámite incidental adelantado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Caso concreto En el sub judice, el 19 de abril de 2021 se celebró audiencia pública, en la que se presentó el acuerdo celebrado entre las

partes, con el ánimo de conciliar parcialmente la condena en abstracto impuesta al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a favor de las entidades demandantes ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., 4 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021con ocasión de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. En esa misma oportunidad, se corrió traslado al Ministerio Público. Pues bien, en el trámite incidental que nos ocupa, las partes han conciliado parcialmente la condena en abstracto, en los términos de la sentencia proferida el 27 de abril de 2016, que puso fin al proceso y cuya parte resolutiva reza: 4 “PRIMERO: Estése a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 2010 , proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: CONDÉNASE en abstracto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19

de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. Su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente: 2.1.- Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución No. 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004. Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial No. 45.738 5 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 2006 , acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada. 2.2.- Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA)”.

Mediante providencia del 15 de diciembre de 2016, se aclaró la sentencia “para efectos de que el actor pueda desarrollar el incidente de liquidación de manera apropiada”, en los siguientes términos: “PRIMERO: ADICIONAR a la sentencia del 27 de abril de 2016 proferida en este proceso, el artículo tercero que será del siguiente tenor:

«(…) TERCERO: NEGAR la condena en costas (…)».

SEGUNDO: ACLARAR la sentencia del 27 de abril de 2016, en la siguiente forma: (1) el restablecimiento del derecho implica el pago de intereses moratorios; (2) la tasa de interés moratorio será la establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme el artículo 4 del Decreto 1281 de 2000; (3) para el inicio del cálculo de esos intereses deberá seguirse lo previsto en la misma Resolución No. 3797 de 2004; y (4) no es procedente el reconocimiento de la indexación.

TERCERO: RECONOCER al abogado Wilson Ricardo Sánchez Pinzón, identificado con la cédula de ciudadanía 80.774.050 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional de abogado 199.896, como apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección, en los términos del poder que le fue otorgado”.

En el acuerdo suscrito, entre otras manifestaciones, las partes: i) han conciliado 34.370 ítems; ii) han reconocido que la ADRES debe, por concepto de capital, la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS UN MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($11.801.116.000,70); y iii) han acordado que el capital devengará intereses moratorios en los términos fijados en la sentencia, a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En todo caso, quedaron consignados los siguientes acuerdos, en el evento de que la ADRES resolviera efectuar el pago total

del capital, junto con el total de sus intereses, a más tardar el 14 de mayo de 2021: i) para el período comprendido entre la fecha de inicio, es decir, desde el vencimiento del segundo mes de la radicación del recobro y el 15 de diciembre de 2016, los intereses moratorios se calcularían a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, conforme al artículo 4º del Decreto 1281 de 2002; ii) para el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2016 y el 14 de mayo de 2021 (o a la fecha de pago que no exceda de este último día) se aplicarían intereses bancarios corrientes certificados para cada período por la Superintendencia Financiera de Colombia. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO (E), REF: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: PATRICIA ROBAYO GARRIDO. Pie de página de la cita. 5 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del 1o de noviembre de 2006, y del 1o de febrero de 2007 para lo previsto en el 29 3797 2366 3615 parágrafo 2o del artículo , deroga las Resoluciones de 2004, y de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Pie de página de la cita. 5 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021En una primera oportunidad, esta Delegada precisó que para efectos de determinar si el acuerdo celebrado entre las partes respetaba el orden jurídico, los derechos fundamentales y el patrimonio público y aceptando la invitación que hiciera el Consejero Sustanciador de contar con el apoyo de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General 6 de la Nación, solicitó a dicha dependencia su análisis técnico frente al ejercicio realizado por las partes . Mediante documento de 29 de abril de 2021, se dio respuesta al requerimiento, cuyo informe técnico se anexó al concepto inicial en el que se concluyó que existía una diferencia de tres mil trescientos cincuenta y ocho millones veinte mil ochenta y cinco pesos ($3.358.020.085,00) entre el ejercicio realizado por las partes y el realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el cual, se extendió la invitación para que se hicieran los ajustes respectivos, pues la diferencia reflejada podía obedecer a la aplicación de tasas de cálculo de intereses moratorios diferentes, en la misma fecha de cálculo. Posteriormente, en providencia del 3 de mayo de 2021, se ordenó a las sociedades demandantes remitir información y 7 documentación ; se corrió traslado del concepto rendido por el Ministerio Público a las partes y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se les otorgó término para su pronunciamiento y, finalmente, se corrió

traslado al Ministerio Público para que estableciera si el acuerdo celebrado entre las partes presenta las pruebas necesarias para su aprobación o si es o no violatorio de la ley o lesivo del patrimonio público. Nuevamente, mediante auto del 14 de mayo de 2021, se aclaró el término de traslado concedido a esta Delegada, quien se pronunciará sobre el acuerdo celebrado entre las partes, teniendo en cuenta los nuevos elementos de prueba allegados al plenario, el pronunciamiento de las partes frente al concepto del Ministerio Público y el apoyo de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. Al descorrer el traslado ordenado en providencia del 3 de mayo de 2021, el apoderado del Grupo Saludcoop en liquidación y el apoderado de la ADRES, conjuntamente, informaron que procedieron a validar los resultados, en aras de verificar las fórmulas aplicadas, tanto por la Procuraduría General de la Nación, como las empleadas por las partes y concluyeron que para el caso del interés DIAN, no se trata de cálculos errados, sino fórmulas diferentes cada una con sustento, pues el trabajo de las partes se basó en el procedimiento contenido en la Circular 003 de 2013, expedida por la DIAN en ejercicio de las facultades previstas por el numeral 12 del artículo 6° del Decreto número 4048 de 2008. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al descorrer el traslado ordenado, manifestó que luego de la validación realizada por las partes, conjuntamente con esa Agencia, se concluyó que la liquidación efectuada por las partes no se encontraba errada y aclaró que la diferencia entre ambas liquidaciones se explicaba por la aplicación de fórmulas diferentes, pues para el caso del interés DIAN la aplicación de la fórmula estaba fundamentada en el procedimiento contenido en la Circular 003 de 2013, expedida por la DIAN y, frente a la tasa de interés bancario corriente, las parte tomaron como referente el concepto emitido por la Superintendencia Financiera, identificado con el número 2006006733-004 del 24 de abril de 2006. Con fundamento en los pronunciamientos anteriores y en la información y documentación allegada al plenario, nuevamente se solicitó asesoría y colaboración a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, quien, mediante oficio de la fecha, complementó el informe de apoyo técnico-científico y/o asesoría especializada rendido el 29 de abril de 2021, de conformidad con la facultad otorgada en el artículo 10 del Decreto 262 de 2000. En esta nueva oportunidad, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales aplicó la metodología propuesta por las partes en el acuerdo, para el caso de los intereses moratorios, de conformidad con la Circular 00003 de 2012 de la DIAN: 6 Oficio P5DCE de 21 de abril de 2021. 7

La providencia ordenó: “De otra parte y teniendo en cuenta el deber que le asiste al juez de lo contencioso administrativo en el marco de una conciliación judicial, consistente en verificar que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo del patrimonio, solicitará a las partes que remitan a este despacho, en medio digital, la siguiente información relativa a los 34.370 ítems

objeto del acuerdo de conciliación parcial: [1] número del recobro al que corresponde el ítem o ítems; [2] ubicación del recobro en los archivos digitales que se encuentran en el expediente; [3] identificación del medicamento recobrado y del valor recobrado; [4] valor pagado; [5] valor glosado; [6] valor reconocido en el acuerdo conciliatorio; [7] valor de los intereses conforme a lo pactado en el acuerdo conciliatorio; [8] observaciones adicionales, en caso de estimarlas pertinentes, y [9] la aportación, en medio digital, de la totalidad de los recobros y sus anexos cuyos ítems son objeto del acuerdo conciliatorio”. 6 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021- “Con base en el objeto del informe se desarrollarán dos componentes metodológicos, el primero de ellos consiste en establecer los intereses moratorios de cada uno de los recobros aceptados en el acuerdo conciliatorio, para el período comprendido entre el 20 de enero de 2005 y el 15 de diciembre de 2016, utilizando la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-”. Es decir, frente a los intereses moratorios correspondientes al período comprendido entre el 20 de enero de 2005 y el 15 de diciembre de 2016, la Dirección aplicó la metodología considerada por las partes y establecida en la circular 00003 de 2012, de la DIAN, pues aclaró que: “la adición a la sentencia ordeno utilizar la tasa de interés moratorio de los tributos administrados

por la DIAN, más no la metodología utilizada por dicha entidad y (…) mediante información adicionada en el correo electrónico del 25 de mayo de 2021, estos fueron pactados metodológicamente como se estableció en la Circular 00003 de 2012 de la DIAN”. Sobre este punto, concluyó que los intereses generados para cada recobro se establecieron mediante la sumatoria del flujo generado de sumar día a día, el valor obtenido desde la fecha en la cual se generó la obligación del reconocimiento de intereses moratorios hasta la fecha de aclaración de la sentencia. Por otra parte, los intereses generados entre el 16 de diciembre de 2016 y el 14 de mayo de 2021, se estimaron con base en el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria. Aplicando esta nueva metodología, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la procuraduría General de la Nación, concluyó que no se observan diferencias significativas entre el ejercicio realizado por las partes y el realizado por esa Dirección, en los términos que se transcriben a continuación: “Con base en el ejercicio metodológico realizado no se observan diferencias significativas (Sólo $1,08) entre los intereses causados a 16 de diciembre de 2016 con los estimados en la conciliación, como se observa en la Tabla 3. Por su parte los intereses generados en el período comprendido entre el 16 de diciembre de 2016 y 14 de mayo de 20218, no presentan una diferencia significativa (sólo $1) con los estimados en la conciliación, esta diferencia se explica en la semilla que genera el programa Excel 2019 para activar los números aleatorios requeridos para estimar los valores de las tasas, la comparación se muestra en la Tabla 4.

Se precisa que para el ejercicio realizado no se observó que sobre el valor de los recobros se hubiera realizado algún tipo de pago, por lo cual se asume el 100% del valor del recobro consignado en el acuerdo conciliatorio.

6. CONCLUSIONES Se observa que no se presenta una diferencia significativa entre el valor calculado en el ejercicio realizado y el estimado por la conciliación.

(Ver Tabla 5)” 7 11001-03-24-000-2005-00264-01 5aCdeE/JADV/Alb IUS-E-2021En todo caso, para que este valioso ejercicio de acercamiento entre las partes cumpla el propósito perseguido y se apliquen los intereses, términos y fechas acordadas, se sugiere muy respetuosamente reprogramar la fecha de pago, inicialmente acordada para el 14 de mayo. En este orden de ideas, este Agente del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN De conformidad con l