PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES - Reliquidación de col

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Reliquidación de Colpensiones a beneficiario de régimen de transición LIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION-Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones CONCEPTO No. 003 - 2021

IUS PGN E-2020-638792

Bogotá, D.C; 20 de enero de 2021 Doctor

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero Ponente Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A

E. S. D.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Demandante: FABIOLA MONROY CHACÓN

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones,

Colpensiones - Colpensiones

Asunto: Reliquidación pensional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actuación: Concepto frente apelación de sentencia

I. ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA La señora Fabiola Monroy Chacón, por intermedio de su apoderado, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el fin de que se declare la

nulidad de las Resoluciones GNR 136539 del 11 de mayo de 2015, GNR 280218 del 14 de septiembre de 2015 y VPB 74646 del 14 de diciembre de 2015, por medio del cual Colpensiones reliquidó la pensión de la demandante. Lo anterior, con el fin de que a título de restablecimiento del derecho se ordene a Colpensiones reliquidarle su pensión de vejez en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicio, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados para el último año de servicio, con su debido retroactivo, indexación, intereses moratorios, y además el pago de costas y agencias en derecho. 1.2. HECHOS Según el libelo de la demanda, las pretensiones se fundan en los siguientes hechos: Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones Página 2 de 10 “1. La señora FABIOLA MONROY CHACON nació el día 17 de diciembre de 1946, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2001. “2. Para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de

Pensiones, esto es, 01 de abril de 1994, la señora FABIOLA MONROY CHACON acreditaba más de 35 años de edad. “3. La señora FABIOLA MONROY CHACON laboró por más de 20 años exclusivos al Estado. “4. La señora FABIOLA MONROY CHACON cotizó igualmente al Seguro Social, hoy Colpensiones, a través de empleadores públicos. “5. Durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 y el 31 de agosto de 2002, la señora FABIOLA MONROY CHACON estuvo vinculada en calidad de Empleada Pública al Hospital Occidente de Kennedy lll nivel. “6. Mediante la Resolución No. 013746 de 2003, el Seguro Social, resolvió concederle la pensión de jubilación a mi mandante, con fundamento en la Ley 33 de 1985. “7. El precitado acto administrativo resolvió reconocer una mesada pensional equivalente a $783.671,oo a partir del 1 de mayo de 2012, calculada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años registrados en la historia laboral de la señora FABIOLA MONROY CHACON y en atención a los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. “8. Durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de septiembre de 2001 y el 31 de agosto de 2002 la señora FABIOLA MONROY CHACON devengó los siguientes factores de salario “9. El día 04 de noviembre de 2014 mi representada solicitó la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los

factores salariales devengados durante su último año de servicios, con base en la Ley 33 de 1985. Página 3 de 10 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones “10. Colpensiones expidió la Resolución GNR 136539 del 11 de mayo de 2015, por medio de la cual accede a reliquidar la pensión con base en el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante el último año de servicios, con apoyo en lo señalado en la Ley 33 de 1985. “11. En el precitado acto administrativo no se incluyeron la totalidad de los factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicio laborado por la señora FABIOLA MONROY. “12. En la Resolución GNR 136539 del 11 de mayo de 2015 no se efectuó la actualización o indexación del ingreso base de liquidación. “13. La Resolución GNR 136539 del 11 de mayo de 2015 fue notificada personalmente a mi poderdante el día 28 de mayo de 2015. “14. El día 12 de junio de 2015, a través de apoderada, la señora

FABIOLA MONROY CHACÓN interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución No. GNR 136539 del 11 de mayo de 2015. “15. Mediante Resolución No. GNR 280218 del 14 de septiembre de 2015 se desató el recurso de reposición y mediante Resolución No. VPB 74646 del 14 de diciembre de 2015 se desató el recurso de apelación por parte de Colpensiones.” 1.3. NORMAS VIOLADAS El apoderado de la actora sostuvo que con la expedición de los actos demandados, resultaron conculcados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Colpensiones contestó la demanda con base oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda argumentando: Página 4 de 10 “(…) no ha nacido obligación contra COLPENSIONES, toda vez que la entidad reconoció el derecho de conformidad con lo establecido en la ley, Difiere de las pretensiones de la demanda en lo que corresponde a la inclusión de todos los factores salariales Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones toda vez que la entidad liquidó la mesada pensional del demandante conforme con lo señalado en el artículo 01 del Acto Legislativo 01 de 2005 en cual consagra. …’Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión’…” 1.5. PRIMERA INSTANCIA El asuntó le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia del 5 de abril del 2018, que negó las pretensiones de la demanda considerando lo siguiente: “En cuanto al caso en concreto cabe advertir, que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, toda vez que nació el 17 de diciembre de 1946, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, situación que no fue desconocida por la accionada (…). “De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la

actora cumplió 55 años de edad el 17 de diciembre de 2001 y prestó sus servicios por más de 20 años, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, donde el monto de la pensión se Página 5 de 10 logra teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicio, esto es, entre el 31 de agosto de 2001 y el 2 de septiembre de 2002, los cuales aparecen debidamente discriminados en las certificación que obra en el folio 3 del expediente, por lo que Colpensiones debió aplicar el porcentaje del 75% a lo que resultare de la suma de dichos factores, esto es, sueldo básico, el auxilio de alimentación, subsidio de alimentación, las primas de antigüedad de empleado Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones público, servicios, vacaciones, navidad, recargo nocturno habitual del 35% y hora dominical festivo diurno ordinario 200%, tal y como en efecto lo realizó en la Resolución GNR 136539 de 11 de mayo de 2015.

“Ahora bien en cuanto a los retroactivos devengados, los mismos no comportan factor salarial, por cuanto se encuentra implícito en cada factor salarial sobre el cual se está pagando el aludido retroactivo y ordenar su inclusión conllevaría a un doble pago sobre el mismo concepto.” 1.6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, argumentando que: “Para fundamentar su decisión la Sala afirmó que los retroactivos devengados no constituyen factor salarial, desconociendo que con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se pretendió la inclusión de tales retroactivos, ya que el concepto de violación normativa explicó de forma clara que para determinar el ingreso base de liquidación no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. “(…) “Cómo podrán apreciar Honorable Magistrados, el monto de la mesada pensional para el año 2011 ascendería a $ 1.562.264.00 SI SE HUBIESEN INCLUIDO LA TOTALIDAD DE FACTORES SALARIALES no obstante Colpensiones fijó un monto de mesada pensional de $ 1.368.375 lo que evidencia que no es cierto – como se afirma en la sentencia Página 6 de 10 que en la resolución demandada se hubiesen incluido la totalidad de factores salariales, en primer lugar porque en dicho acto no consta y en segundo lugar porque el monto resultante es inferior como se demostró en procedencia.”

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1 PROBLEMA JURIDICO

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones Esta Delegada considera que el problema jurídico consiste en determinar si a la actora se le debe reliquidar su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Y CASO EN CONCRETO La demandante inicialmente considera que se le debe reliquidar su pensión de vejez aplicando pare el efecto lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, respecto a la inclusión de todos los salarios devengados en el último año de servicio.

Dispone el inciso 1º del artículo 1º de la ley en comento: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de

base para los aportes durante el último año de servicio.” Es necesario resaltar que en el presente caso, la demandante considera que en la liquidación de su pensión no se tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio, razón por la que solicita que se reliquide la misma. Para sustentar su tesis la actora citó la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, a través de la cual unificó su posición, en el sentido que para la liquidación de la pensión de jubilación debían tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio. Sin embargo, tal posición fue modificada mediante Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, Página 7 de 10

C.P: César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 indicando que los factores que se deben tener en cuanto son aquellos sobre los cuales se ha realizado las debidas cotizaciones y aportes al sistema: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros Página 8 de 10 conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales

de universalidad y eficiencia. Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext. 12015 – 12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Concepto No. 003 - 2021 Rad. No. 25000-23-42-000-2016-01447-01(0698-2019)

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103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”

(resaltados dentro del texto) En esta providencia dispuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H.

Consejo de Estado: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

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2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Ahora bien, del material probatorio obrante en el expediente, se observa que, en la resolución primigenia emitida por Colpensiones, Resolución GNR 136539 del 11 de mayo de 2015, se establecieron los siguientes factores tenidos en cuenta para la

liquidación de la pensión de la actora: Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C.

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Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fabiola Monroy Chacón vs Colpensiones - Asignación básica - Auxilio de alimentación - Auxilio de transporte - Horas dominicales, festivos diurnos ordinarios - Recargos nocturnos - Prima de antigüedad - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Prima de servicios De acuerdo con lo anterior, tal y como lo determinó el a quo, considera esta Delgada que no procede la reliquidación de la pensión solicitada en esa demanda.

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III. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, le solicita respetuosamente, al Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que CONFIRME la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Del Honorable Consejero, cordialmente, MARÍA ISABEL POSADA CORPAS Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado encargada de la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Proyectó: JANR

Revisó: DMVV - MIPC

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