PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES - Reliquidación pensio

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Reliquidación pensional a beneficiario del régimen de transición para aplicación de la normatividad anterior en cálculo de ingreso base de liquidación INGRESO BASE DE LIQUIDACION A BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Marco normativo y evolución del marco jurisprudencial MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Criterio interpretativo de la Corte Constitucional sobre los factores que lo integran MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO DEL REGIMEN DE TRANSICION-Subreglas para los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Se aplica para determinar el ingreso base de liquidación a servidor público beneficiario del régimen de transición El criterio jurisprudencial vigente para resolver el problema jurídico planteado es aquel según el cual, el ingreso base de liquidación -incluidos los factores que lo conformande los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el propio del régimen pensional de esa ley y no el propio del régimen pensional anterior… Por consiguiente, contrario a lo que ocurrió en otras épocas, en virtud de las subreglas jurisprudenciales ya precisadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, actualmente no es posible perseguir reliquidaciones pensionales que se aparten de tales subreglas, en virtud de las cuales, se insiste, el régimen de transición solo permite conservar del régimen pensional anterior los elementos de edad, tiempo cotizado y monto, pero no

el ingreso base de liquidación

Actor: José Francisco Zúñiga Riascos

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES

E-2021-245321

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PROCURADURÍA SEGUNDA

DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 75

IUS PGN E-2021-245321

Bucaramanga, 31 de mayo de 2021. Consejero Ponente William Hernández Gómez Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente: 47001233300020170030301 (3378-2020)

Demandante: José Francisco Zúñiga Riascos Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: I.B.L. régimen de transición Respetado señor Consejero: Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El señor José Francisco Zúñiga Riascos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 008902 del 28 de mayo de 2010, por medio de la cual el Instituto del Seguro Social le concedió una pensión de vejez, y la 00013704 del 26 de octubre de 2011, mediante la cual se confirmó la anterior.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho

solicitó:  Condenar al I.S.S., hoy COLPENSIONES, a reliquidar su pensión de vejez conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por haber trabajado durante más de 20 años al servicio de entidades del Estado, debiendo corresponder esa prestación al 75% del salario promedio del último año de servicio prestado.  Se le pague el retroactivo correspondiente a la diferencia en el valor de la mesada que se le venía pagando desde esa fecha y la que resulte de la

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 liquidación incluidos todos los factores computables devengados durante el último año laborado.  La accionada deberá hacer el correspondiente ajuste de valores tal como lo establece el artículo 187 del C.P.A.C.A.  Dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes DEL C.P.A.C.A, al igual que al pago de costas. 1.2. HECHOS El actor señaló como supuestos fácticos los siguientes:  Estuvo vinculado durante más de 20 años al servicio de:  Senado de la República del 23/09/1970 al 15/06/1972 y del 12/06/1975 al 31/01/1976, para un total de 859 días cotizados a CAJANAL.

 Instituto de Fomento Municipal INFOPAL del 19/06/1972 al 15/04/1975, para un total de 1005 días cotizados a CAJANAL.  Ministerio de la Protección Social-Empresa Puertos de Colombia del 08/08/1977 al 11/03/1984, con una interrupción de 30 días, para un total de 2.340 días cotizados al Fondo de Pensiones de Puertos de Colombia.  Departamento del Magdalena del 15/05/1984 al 27/08/1987, para un total de 1.182 días cotizados a la Caja de Previsión Social hoy Fondo Territorial de Pensiones.  TELESANTAMARTA del 13/10/87 al 01/10/93, para un total de 2.130 días cotizados al I.S.S.  Cámara de Representantes del 27/07/99 al 26/10/99, para un total de 90 días cotizados al FONPRECON.  Distrito de Santa Marta del 4/10/1993 al 31/12/1994 y del 1/01/2004 al 31/12/2007, para un total de 1.528 días cotizados a la Caja de Previsión Social del Municipio de Santa Marta y el I.S.S.  Mediante la Resolución 00892 del 28 de mayo de 2010 el I.S.S. le reconoció pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.  Mediante escrito radicado el 26 de julio de 2011 solicitó la reliquidación de la pensión, la cual fue negada por Resolución No. 00013704 del 26 de octubre

de 2011 en el sentido de confirmar la Resolución 00892 del 28 de mayo de

2010. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, la Ley 6° de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Después de citar las normas que consideró infringidas, adujo que la demandada debe reliquidar su pensión de vejez, pues conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 para el cálculo el valor de la mesada pensional deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de vinculación con el sector público, el cual, en su caso, corresponde al año 2007. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de COLPENSIONES contestó la demanda para oponerse a las pretensiones con fundamento en lo siguiente:  El actor es beneficiario del régimen de transición que regula el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo ese entendido debe analizarse su situación pensional, siendo relevante lo siguiente: acreditó un total de 7.159 días

laborados correspondientes a 1.022 semanas de cotización, nació el 5 de febrero de 1949 y para la fecha de la contestación de la demanda contaba con 64 años de edad.  La Resolución GNR 327902 del 30 de noviembre de 2013 de COLPENSIONES, la cual versa sobre la prestación discutida, no fue objeto de demanda ni cuestionada en sede administrativa.  El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 se aplica en este caso por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y prescripción. 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda y no condenó a la parte vencida en costas. Sus razones fueron las siguientes:  El actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, para el reconocimiento de su pensión se le deben aplicar las reglas previstas en las normas generales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como ocurrió en este caso, en el que la entidad demandada aplicó lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 12 y 20 del Decreto 758 del mismo año, por considerarlos más favorables a la situación del demandante.  El actor empezó a cotizar el 23 de septiembre de 1970, por lo cual no son aplicables a su situación las disposiciones del régimen anterior a la Ley 33

de 1985. Por ende, no resulta dable reconocerle su pensión a partir exclusivamente de los factores devengados en el último año de servicios.  De la Resolución GNR 327902 del 30 de noviembre de 2013, por medio de la cual COLPENSIONES reliquidó la pensión de jubilación, es destacable lo

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 siguiente: (i) se tuvieron en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez años de servicios, tomados desde enero de 1999 hasta julio de 2009, (ii) como factores de liquidación se tomaron los reportados por el empleador en la historia laboral, (iii) la tasa de reemplazo aplicada fue del 75% y (iv) se tuvieron en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales se hizo cotización.  No resulta procedente la reliquidación pensional solicitada por cuanto el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, aclaró que en casos como éste se deben tener en cuenta los últimos diez años cotizados o lo que hiciera falta hasta obtener la edad de pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del actor presentó recurso de apelación y, al efecto, expuso las

siguientes inconformidades concretas contra la sentencia de primera instancia:  El actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya tenía 45 años cumplidos y cotizadas 1.071 semanas, es decir, más de las 750 semanas exigidas por la Ley 100 y el Acto Legislativo 01 de 2005, y para el año 1993 también completaba 20 años cotizados como trabajador del Estado, causándose la pensión al cumplimiento de la edad 55 años el 8 de febrero de 2004.  La aplicación de la sentencia de unificación es inconstitucional pues se traduce en la aplicación retroactiva de una regla desfavorable.  Debe preferirse, por ser más favorable, la regla vigente para la fecha de causación de la pensión de vejez, esto es, el Decreto 758 de 1990.  No se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas por el tiempo servido en el Senado de la República, INFOPAL, Ministerio de la Protección SocialEmpresa Puertos de Colombia, Departamento del Magdalena y Cámara de Representantes.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURÍDICO Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de la normatividad pensional anterior para calcular el ingreso base de liquidación o si éste debe ser el definido en la Ley 100 de 1993

y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 2.2.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993: Fue intención del legislador que el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 no se aplicara de manera inmediata una vez entrara en vigencia esa ley. Por ello, diseñó lo que definió con la expresión “régimen de transición” y que, en realidad, no es un régimen pensional en sí mismo, sino una figura jurídica que permitió amparar las expectativas pensionales de un determinado grupo poblacional, al permitírsele conservar ciertos elementos del régimen pensional anterior conforme al cual venían cotizando. En este caso el debate versa sobre la conservación de uno de esos elementos, concretamente, el ingreso base de liquidación, que no es otra cosa que el ingreso laboral, definido a partir de la sumatoria de los factores que apliquen en cada caso, al cual se le aplica el porcentaje o tasa de reemplazo. Así tenemos que, mientras que la parte actora considera que el ingreso base de liquidación debe ser el propio del régimen pensional anterior (definido en su caso por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio), la administración es del criterio

según el cual, la prestación debe calcularse de acuerdo al ingreso base de liquidación propio de la Ley 100 de 1993. Sea lo primero, entonces, precisar el tenor literal de las normas respecto de las cuales se presenta la controversia interpretativa. En primer lugar, tenemos el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se destaca a continuación: “Artículo. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. E l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el

tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Esta norma debe entenderse en armonía con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que establece: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de

toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Y también debe complementarse con la regla sobre factores que conforman el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993, contenida en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, así: “Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” Definido así el marco normativo repasemos ahora brevemente la evolución del marco jurisprudencial en esta materia. Dado que la definición del ingreso base de liquidación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no resultó un tema pacífico en la jurisprudencia, una primera sentencia de unificación a destacar fue la emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 en el expediente 250002325000-200607509-01. En efecto, allí se decidió que los beneficiarios del régimen de transición tenían

derecho a que se le aplicara la normatividad pensional anterior en materia de ingreso base de liquidación, incluyendo en ese concepto todos los factores devengados de manera habitual y permanente. En aplicación de los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de los regímenes pensionales consideró:

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 “Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.” Por su parte, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta misma problemática en la sentencia C-258-2013, cuando revisó el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Fue así como, en sentido opuesto a lo decidido por el Consejo de Estado, consideró que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no podía ser el de la normatividad pensional anterior, sino el regulado en ese mismo artículo, concretamente en su inciso 3º.

Dijo esa Corporación: “El precepto acusado señala que el Ingreso Base de Liquidación será el “ingreso mensual

promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”. Pese a la adopción de la Ley 100 y la configuración expresa del régimen de transición en su artículo 36, en la actualidad se sigue aplicando esa regla de Ingreso Base de Liquidación, por las razones expuestas en apartes previos. La Sala encuentra que las expresiones aludidas son inconstitucionales, por las razones que siguen: 4.3.5.7.1. La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[228], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del

régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad. 4.3.5.7.2. De otro lado, tal como ocurre con el tema de factores, la regla que se viene aplicando de Ingreso Base de Liquidación conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad. En efecto, el cálculo de las pensiones en ciertos casos con base en dicha interpretación del Ingreso Base de Liquidación condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema. El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario.” Este criterio interpretativo lo reiteró en la sentencia SU-230 de 2015, insistiendo en que los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 se limitaban a la conservación de los elementos de edad, tiempo de servicio y monto, pero no el ingreso base de liquidación y, por ende, los factores que

integran éste. Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado abandonó su criterio y mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 fijó la siguiente interpretación que al día de hoy se mantiene vigente: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años

anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho. (…)” De otra parte, advierte este Delegada que en la sentencia de unificación antes citada esa alta corporación señaló que la aplicación del precedente juridicial no solo tiene un carácter vinculante y obligatorio, sino que por regla general para resolver los casos de reliquidación de pensiones de jubilación se aplicaría a los pendientes de resolver: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía

judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. De manera que el criterio jurisprudencial vigente para resolver el problema jurídico planteado es aquel según el cual, el ingreso base de liquidación -incluidos los factores que lo conformande los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el propio del régimen pensional de esa ley y no el propio del régimen pensional anterior. 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. Hechos probados: Está probado que el actor nació el 5 de febrero de 1949 y que, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y sumaba más de 15 años cotizados. También se demostró que el Instituto del Seguro Social en liquidación, hoy COLPENSIONES, mediante la Resolución 008902 del 2010 le reconoció al demandante una pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en cuantía de $3’705.599. Finalmente, obra prueba de que esta decisión fue ratificada mediante la Resolución 00013704 del 26 de octubre de 2011, al resolver un recurso de reposición. 2.3.2. Análisis: No se discute entre las partes que el demandante está cobijado por el régimen de

transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandada le reconoció una pensión de jubilación teniendo en cuenta tal régimen. No obstante, contrario a lo que plantea en la demanda, no le es válido pensionarse con base en el ingreso base de liquidación del régimen pensional anterior, pues, atendiendo las sentencias referidas, especialmente la del 28 de agosto de 2018, en su caso ese elemento del análisis debe ser el definido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley. Además, respecto de los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación, es claro que deben ser aquellos que cotizó efectivamente al sistema general de pensiones. Por consiguiente, contrario a lo que ocurrió en otras épocas, en virtud de las subreglas jurisprudenciales ya precisadas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, actualmente no es posible perseguir reliquidaciones pensionales que se aparten de tales subreglas, en virtud de las cuales, se insiste, el régimen de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 transición solo permite conservar del régimen pensional anterior los elementos de edad, tiempo cotizado y monto, pero no el ingreso base de liquidación.

III. CONCEPTO

Por las razones expuestas en precedencia, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita, respetuosamente, a la H. Sala de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 18 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Del señor Consejero Ponente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)

DFMS -MDBZ.

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