PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede pues el contribuyente no logro d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No procede pues el contribuyente no logro desvirtuar la investigación de la DIAN ni la falta de competencia PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-El marco legal lo constituye el artículo 212 de la ley 1437 de 2011/PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-Revisadas las 5 causales, el peticionario no cumple ni alega ninguna de ellas por lo que no es procedente acceder a la solicitud …Finalmente, el apelante pretende descartar el método deductivo usado por la DIAN para determinar el valor de las mercancías importadas, solicitando una nueva prueba a practicar … …Es preciso recordar que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, solo serán procedentes las pruebas en segunda instancia si se cumplen algunos de los siguientes requisitos: …En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos

hechos.4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. …Revisadas las 5 causales, el peticionario no cumple ni alega ninguna de ellas por lo que no es procedente acceder a la práctica de dicha prueba en esta instancia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 22787 Concepto 197-2017-671454 Bogotá D.C., 27 de julio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 05001233300020140090101

Radicado: 22787

Asunto: Impuestos aduaneros

Demandante: GIOVA SPORT S.A.

Demandado: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. 1.- La sociedad GIOVA SPORT S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimeinto del derecho demanda a la DIAN, con el fin de que se declare la nulidad los siguientes actos administrativos: - Resolución N.° 1-90-201-241-0640.00-3070 del 14 de noviembre de 2012, por medio de la cual, la DIAN seccional de Medellín, profirió una Liquidación Oficial de Revisión de valor por cuantía de $109.860.517. - Resolución N.° 1194 del 16 de mayo de 2013, de la misma entidad, que confirmo la anterior resolución. Como restablecimeinto del derecho pretende se declare en firme las liquidaciones privadas de las declaraciones de importación números 51374060205721, 51374060205707, 51374060205714, 51374060205739, 51374060205674, 51374060205681, 51374060205699, del 8 de febrero de 2011, 23415012722815 3 Expediente 22787 del 9 de febrero de 2011. Indicó como conceptos de violación los siguientes: - Falta de competencia de la seccional de Medellín por cuanto el 10 de julio de 2012 se le informó a la DIAN que trasladó su domicilio a la ciudad de Bogotá. - Que no existe vinculación formal entre la Comercializadora Vapor S.A. de Panamá y Giova Sport S.A. de Colombia que lleve a precio pagado o por pagar de las mercancías facturadas por Comercializadora Vapor S.A. a nombre de GIOVA SPORT S.A. - Indica falsa motivación de la liquidación oficial porque los socios de GIOVA SPORT S.A. para el año 2010 y años siguientes ya no lo eran, ni hoy día

son de Comercializadora Vapor S.A. - Que no es dable aplicar el método deductivo en segunda vuelta, ni si quiera por aplicación del método del último recurso, pues en este caso se podría aplicar el método del valor reconstruido, pero además que no se dio explicación del porqué no se habían tenido en cuenta los demás métodos de valoración. 2.- El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 22 de agosto de 2016, resolvió negar las pretensiones de la demanda fundada en los siguientes argumentos: -Respecto a la falta de competencia de la DIAN indicó que: « Para el día 25 de febrero de 2011, se realizó una inspección en las instalaciones de GIOVA SPORT, situadas en la carrera 54 No. 46-71 oficina 527, conforme a la Resolución No. 1-90-000-201-001 del 25 de febrero de 2011, de folios 3 a 6 del cuaderno 1 de los antecedentes administrativos, por lo que no podría afirmarse que para esa fecha, la Seccional de Medellín, de la Dirección de Impuestos y Aduanas carecía de competencia para realizar el procedimiento administrativo, dado que GIOVA SPORT S.A. tenía domicilio en la ciudad de Medellín. Posteriormente, el 16 de marzo de 2011 se realizó el auto de apertura de la investigación y el 10 de julio de 2012, la demandante informó cambio de domicilio a la ciudad de Bogotá, sin embargo, este hecho no invalida la actuación de la administración, puesto que el artículo 1 numerales 7 y 7.1, este último modificado por el artículo 10 de la Resolución 4387 de 2011…». 4 Expediente 22787

• Frente a la vinculación entre GIOVA SPORT S.A. y COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. el a quo expresó que los suscriptores de las acciones de COMERCIALZIADORA VAPOR S.A. son los accionistas de esta empresa, según el artículo 384 del Código de Comercio y corresponde a los miembros de la junta directiva y represente legal de GIOVA SPORT S.A. - Finalmente explicó uno a uno los métodos de determinación de valor de la mercancía donde finalmente indicó que la administración tuvo elementos suficientes para dar por sentada la vinculación entre COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. y GIOVA SPORT S.A., por lo cual no aceptaba el valor declarado en las facturas comerciales soporte de las declaraciones de importación y concluyó diciendo que: «Conforme al artículo 18 de la Decisión 571 de 2003 de la Comunidad Andina, en la determinación del valor en aduana, así como en las investigaciones de las administraciones aduaneras de los Países miembros de la Comunidad Andina, la carga de la prueba corresponde, en principio, al importador o comprador de la mercancía importada y cuando el importador y el comprador no sean una misma persona, corresponderá tanto al importador como al comprador de la mercancía. La parte demandante no logró desvirtuar las explicaciones de la administración sobre el método de valor que aplicó para determinar el valor de las mercancías en aduana.

La administración aplicó la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999. Así mismo, determinó el valor a pagar por cada declaración y el mayor valor a pagar por concepto de arancel, IVA y la sanción correspondiente, sin

intereses a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-. La demandada en los actos acusados explica las razones por las cuales no aplicó los métodos anteriores al del "último recurso" y por qué razón aplicó dicho método y las operaciones realizadas para obtener los cálculos de dichos valores y frente a ellas, la parte demandante no aportó medio probatorio alguno tendiente a desvirtuarlas y en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda». 3.- El demandante apeló la decisión del Tribunal, basado en los siguientes argumentos: Insistió en la falta de competencia territorial de la Dirección Seccional de Medellín, usando como argumento lo afirmado por el procurador 222 en una audiencia inicial derivada de la misma investigación pero respecto de otras declaraciones de importación, así: 5 Expediente 22787 «Trasladándonos al caso que nos ocupa, tenemos que el 25 de febrero de 2011 se inició la investigación a la sociedad GIOVA SPORT S.A., aperturizando el expediente el 16 de marzo de 2011 con Auto No. 00186 y el 30 de abril de 2012 se profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 1320, fechas para las cuales de acuerdo al Certificado de Cámara de Comercio el domicilio de la sociedad demandante era la ciudad de Cali, por tanto la DIAN de Medellín, carecía de competencia para proferir los actos demandados, en su momento debió dar traslado de los insumos de la investigación a dicha Dirección Seccional, a fin de que allí se adelantará el respectivo procedimiento, tal y como lo refiere la Resolución 7 de 2008, en su artículo 1o

numeral 7 inciso primero». Afirmó igualmente que, no existía vinculación formal entre las dos empresas e informó que: «Obra dentro del expediente, que se solicitó fuera allegado en copia como prueba al proceso que nos ocupa, respuesta allegada vía consular por la empresa COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. donde se precisa que, contrario a lo que dice la DIAN, sus socios son Julio Amador García, Robert Henry Jaramillo, Luz Mery González y Edwin Alonso Cárdenas García (Radicado 15399 de septiembre 17 de 2012, con el cual la jefe de coordinación de RILO y Auditorias de Denuncias de Fiscalización, envía el Oficio No. 100211348-1646 donde se remite pruebas obtenidas en el exterior». Como tercer punto de la apelación precisó que no era posible aplicar el método deductivo en segunda vuelta, pues el método a aplicar era el de valor reconstruido, por lo que solicitó lo siguiente: «Por tal razón, frente a éste punto concreto, solicito respetuosamente al juez de instancia que de manera oficiosa practique prueba consistente en oficiar al productor de la mercancía contenida en las Declaraciones de Importación Nos. 51374060205721, 51374060205707, 51374060205714, 51374060205739, 51374060205674, 51374060205681, 51374060205699, del 8 de febrero de 2011, 23415012722815 del 9 de febrero de 2011, sobre las que se profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 3070 del 14 de noviembre de 2012 a efectos de preguntarle si esta dispuesto

a proporcionar las autoridades aduaneras del país de importación los datos necesarios sobre los costos y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior que pueda ser necesaria, según lo expuesto en la nota interpretativa del artículo 6 del acuerdo sobre valoración de la OMC. Porque de ser positiva la respuesta por parte del fabricante, nos dará la razón sobre el hecho de que hubiese sido entonces este el método para reemplazar el de valor de transacción y llegar a los valores a colocar en la liquidación oficial de revisión de valor». CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los siguientes términos: 6 Expediente 22787 De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta procuraduría se pronunciara acerca de los siguientes interrogantes: 1.- ¿Era competente la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín para expedir la Liquidación Oficial de Revisión de Valor N.° 1-90-201-2410640.00-3093 del 14 de noviembre de 2012? 2.- ¿Se probó por parte de la DIAN la vinculación económica entre GIOVA SPORT S.A. y COMERCIALIZADORA VAPOR S.A.? 3.- ¿Debió darse aplicación al método de valor reconstruido en vez de al método de deductivo? Consideraciones 1.- Expone el recurrente en su escrito de apelación que la competente para haber iniciado el proceso sancionatorio era la seccional de Cali y no la de Medellín, por cuanto de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio aportado al

expediente era este su domicilio para la época en que se inició la actuación administrativa. Sin embargo, extrañamente el argumento de la demanda siempre fue otro, pues lo que se alegó allí era que a pesar de que Medellín era su Domicilio para la época del inicio de la actuación administrativa, se indicó un cambio de domicilio a la ciudad de Bogotá, por lo que el proceso sancionatorio debió haberse trasladado y culminado en Bogotá. Este despacho estima que, el argumento que se expone en la apelación incurre en deslealtad procesal y de aceptarse se incurriría en una violación flagrante al derecho de defensa y debido proceso de la DIAN. 7 Expediente 22787 Es evidente el cambió de argumentación desde la demanda a la apelación, pero no solo eso, si no que revisado el Certificado de Cámara de Comercio, se puede observar que hay una doble inscripción de cambió de domicilio en la fecha 3 de julio de 2012, lo que no otorga ninguna certeza de cual era entonces el domicilio del demandante, lo que por el contrario da una sensación de mala fé del contribuyente frente a la Administración. Así las cosas, y teniendo en cuenta que desde la demanda el mismo contribuyente había aceptado que su domicilio al momento del inicio de la actuación administrativa sancionatoria por parte de la DIAN era la ciudad de Medellín, no encuentra este despacho factible acceder al cargo de falta de competencia. 2.- Pretende el demandante desvirtuar la vinculación con la COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. indicando que, dentro del expediente obra

respuesta allegada vía consular por la empresa COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. donde se precisa que, contrario a lo que dice la DIAN, sus socios son JULIO AMADOR GARCÍA, ROBERT HENRY JARAMILLO, LUZ MERY GONZALEZ y EDWIN ALONSO CÁRDENS GARCÍA, prueba que si bien nombra no relaciona ni referencia de manera alguna. Lo que sí se encuentra en folios 3666 a 3668 es el certificado de Camará de Comerció de Panamá de la compañía COMERCIALIZADORA VAPOR S.A., donde se observa que los socios suscriptores de dicha sociedad fueron: EDISON ALBERTO CARVAJAL ECHEVERRI, NORA ECHEVERRI DE CARVAJAL, GUSTAVO ADOLFO CARVAJAL ECHEVERRI y NORA EDILMA CARVAJAL ECHEVERRI y comparada con la certificación de cámara de comercio de GIOVA SPORT S.A., encontramos que entre los integrantes de la junta directiva de la empresa están EDISON ALBERTO CARVAJAL ECHEVERRI, NORA EDILMA CARVAJAL ECHEVERRI y NORA ECHEVERRI DECARVAJAL, por lo que no le queda duda alguna a este despacho que la relación entre las dos compañías va más allá de buenas relaciones comerciales. Por lo anterior, considera el despacho que no solo la anterior prueba referenciada, sino, las demás allegada con el expediente administrativo en más de 8000 folios 8 Expediente 22787 son suficientes para la DIAN no tuviese en cuenta en método de transacción a la hora de determinar el valor de las mercancías importadas. 3.- Finalmente, el apelante pretende descartar el método deductivo usado por la

DIAN para determinar el valor de las mercancías importadas, solicitando una nueva prueba a practicar en los siguientes términos: «Por tal razón, frente a éste punto concreto, solicito respetuosamente al juez de instancia que de manera oficiosa practique prueba consistente en oficiar al productor de la mercancía contenida en las Declaraciones de Importación Nos. 51374060205721, 51374060205707, 51374060205714, 51374060205739, 51374060205674, 51374060205681, 51374060205699, del 8 de febrero de 2011, 23415012722815 del 9 de febrero de 2011, sobre las que se profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 3070 del 14 de noviembre de 2012 a efectos de preguntarle si esta dispuesto a proporcionar las autoridades aduaneras del país de importación los datos necesarios sobre los costos y a dar facilidades para cualquier comprobación ulterior que pueda ser necesaria, según lo expuesto en la nota interpretativa del artículo 6 del acuerdo sobre valoración de la OMC». Es preciso recordar que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, solo serán procedentes las pruebas en segunda instancia si se cumplen algunos de los siguientes requisitos: «ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la

demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

9 Expediente 22787

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se

decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles». (subrayado fuera de texto) Revisadas las 5 causales, el peticionario no cumple ni alega ninguna de ellas por lo que no es procedente acceder a la práctica de dicha prueba en esta instancia. Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita la Honorable Sala confirmar la sentencia apelada.

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal