PGN - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Retroactividad de cesantías y costas

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Retroactividad de cesantías y costas CESANTÍAS-Derecho a percibirlas El derecho a percibir cesantías fue consagrado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. Dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados. FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Creación y objetivos Posteriormente, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, - FNAcomo un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, el de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º). En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º). Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público — particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98). CESANTÍAS-Liquidación retroactiva en el sector salud de los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993/FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Quienes estén afiliados no tendrán derecho a la liquidación de cesantías con retroactividad/CESANTÍAS-Precisiones del Consejo de Estado sobre los servidores públicos del sector salud No obstante, encuentra que existen excepciones para la liquidación retroactiva de las cesantías del Sector Salud de aquellos empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1993. En efecto, el artículo 13 del Decreto 439 de 1995, estableció que quienes tuvieran derecho al régimen retroactivo podían cambiarse de régimen, con el siguiente tenor literal: 2 Del mismo modo, el Decreto 530 de 1994, preceptuó en el artículo 13, que quienes estén afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no tendrán derecho a la liquidación de las

cesantías con retroactividad: …, puede decirse que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y el surgido con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por ese mismo régimen, por no haberse acogido al sistema anualizado consagrado en la Ley 50 de 1990, estaría a cargo de la entidad territorial”. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial se establece que, por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es 23 de diciembre de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso. CESANTÍAS-Naturaleza y alcance Debe recordarse que sobre la naturaleza y alcance de la cesantía, la Corte Constitucional preciso que dicho auxilio forma parte del concepto de seguridad social, siendo este un derecho de carácter fundamental, el mismo que se ve afectado con la conducta desplegada por la administración, al no reconocer la retroactividad de las cesantías a los trabajadores, que en ningún momento manifestaron en los términos de ley su consentimiento expreso de cambiar de régimen. Para concluir el tema, es preciso aclarar que las instituciones de salud continúan con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el

momento en que se suscriba el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda (proporción o porcentaje en que han de concurrir financieramente los entes territoriales), en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 1994 (artículo 24 ibídem), pero los trámites administrativos del proceso deben ser atendidos por todos los que concurren asumiendo los costos, garantes del proceso. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta la jurisprudencia reseñada en el sentido de que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales, deberá procederse por parte de las entidades demandadas en forma proporcional. CONDENA EN COSTAS-Aplicación jurisprudencial En cuanto a la condena en costas impuesta por el a quo al demandante equivalente al 2% de las pretensiones, este Despacho no comparte su imposición, porque, apoyado en el reciente criterio jurisprudencial, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplica cuando el juez de conocimiento advierta temeridad o mala fe por parte de la parte que resulte vencida, o se demuestre que se causaron agencias en derecho o expensas, aspectos que en el caso sub judice no se observa.

ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO IUS E629003 – 2017

CONCEPTO No. 129

Bogotá D. C., 21 de junio de 2017 Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera Ponente Sección Segunda – Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo Honorable Consejo de Estado

E. S. D.

REFERENCIA : Expediente No. 44001233300020150000902

No. Interno: 02352017

ACTOR : Edita María Rodríguez Fernández y otra DEMANDADO : Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoDepartamento de Guajira, E.S.E. Hospital San José de

Maicao.

ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Oficios niegan derecho al reconocimiento retroactividad de cesantías. Apelación providencia Tribunal Administrativo. Ley 1437 de 2011

I.ANTECEDENTES

1.1. DEMANDA Las señoras Edita María Rodríguez Fernández y Gloria Mercedes Gabalo Manjarrez, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, incoaron demanda contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de la Guajira y la E.S.E. Hospital San José de Maicao, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo emitido

por la E.S.E. Hospital San José de Maicao de fecha 12 de septiembre de 2014, mediante el cual negó la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa elevada por la parte actora el 21 de agosto de 2014, recibido el 19 de septiembre del ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 4 mismo año, donde se reclama “el reconocimiento, liquidación y pago del mayor valor de retroactividad del auxilio de cesantía.” Así mismo, requiere que se declare la nulidad del acto administrativo “mediante el cual el Departamento de la Guajira contestó el derecho de petición elevado por la parte actora el 28 de agosto de 2014”, recibido en la misma fecha, donde se niega “el reconocimiento, liquidación y pago del mayor valor de la retroactividad del auxilio de cesantía, por haber laborado sin interrupción en la E.S.E. Hospital San José de Maicao.” Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene pagar a las demandantes el valor de la retroactividad de las cesantías debidamente indexadas, aplicándose la formula establecida por el Consejo de Estado desde el momento de su ingreso hasta cuando se liquide totalmente la obligación y ordenar que las sumas liquidas de dineros correspondientes al mayor valor de la retroactividad del auxilio de cesantías, sean depositados a la accionante por conducto de su representante judicial; adicionalmente, que se condene “en costas a las entidades demandadas por

haber observado conducta temeraria”. Que se dé cumplimiento a la sentencia definitiva “dentro de los términos previstos de los artículos 192 y 193 del Código Contencioso Administrativo” (sic) atendiendo que las cantidades líquidas reconocidas devenguen intereses comerciales moratorios, luego quede ejecutoriada (sentencia C188 de marzo 29 de 1999, Corte Constitucional). 1.2. HECHOS La señora Edita Rodríguez Fernández se vinculó desde el 1 de octubre de 1976 hasta el 30 de diciembre de 201|2, en el cargo de auxiliar de servicios generales, y Gloria Mercedes Gabalo Manjarrez desde el 1 de marzo de 1993 hasta la fecha de la presentación de la demanda como secretaria, ambas fueron afiliadas al Fondo Nacional del AhorroFNA, por el Servicio Seccional de Salud de la ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 5 Guajira, hoy Secretaria de Salud Departamental (DESALUD) y posteriormente por el Hospital San José de Maicao Guajira -E.S.E., en cuenta individual que reportaba y consignaba la entidad, “el valor del auxilio de cesantía sin retroactividad alguna por cada año de servicio sin que hasta la fecha se hayan cancelado dicho pasivo prestacional.” El Fondo Nacional del Ahorro es una entidad pública administradora del Auxilio de Cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio del

estado, no obligaba legalmente a sus afiliados que se le hiciera el reconocimiento, liquidación y pago de retroactivo de las cesantías del sector salud. Para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud, incluida la retroactividad de la cesantía se creó un Fondo del Pasivo prestacional como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica por el Ministerio de Salud, cuyos beneficiarios tenían el legítimo derecho a exigir el pago. La “responsabilidad del reconocimiento y pago de la retroactividad de la cesantía de los servidores vinculados al sector de la salud en el Departamento de La Guajira antes del 23 de diciembre de 1993 corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales y a las instituciones hospitalarias, las cuales no han asumido su responsabilidad” Las entidades correspondientes recibieron petición elevada para el reconocimiento, liquidación y pago de retroactivo del auxilio de cesantía a que tienen derecho, sobre lo cual se dio respuesta negativa, quedando agotada la vía gubernativa, por lo que es pertinente recurrir a la jurisdicción en procura que se declare la nulidad de los actos y se restablezca el derecho.

1.3. NORMAS VIOLADAS – CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Constitución Política, los artículos; 2, 6, 13, 25, 53, y 209. Leyes, 10 de 1990; 50 de 1990 art. 99; 100 de 1993; 60 de 1993 y Ley 344 de

1996. Decretos; 238 de 2002 Ley 344 de 1996; 306 de 2004; 530 de 1994; 3118

de 1968; 1045 de 1978; 3118 de 1968; 1882 de 1998.

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IUS - 629003 - 2017 6 Sostiene que la normatividad relacionada regula el derecho al auxilio de cesantía bajo el régimen de retroactividad, “resulta vulnerada por la entidad hospitalaria pública demandada,” al expedir los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona, “por infracción de las normas superiores en que dicho acto ha debido fundarse, por falta de aplicación, lo que estructura la causal genérica de anulación prevista en el artículo 84 del CCA, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, puesto que con el argumento de que el actor aún se encuentra vinculado a dicha entidad, se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías”. Insiste en que la responsabilidad del reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de las cesantías a los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías con anterioridad a dicha fecha, corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las entidades territoriales (Departamento y Municipios) y a las

referidas instituciones hospitalarias, y los dineros correspondientes han debido ser consignados en la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) al cual se encuentra afiliado. Agrega que al mismo tiempo se le han girado solamente las sumas liquidadas sin tener en cuenta la retroactividad, puesto que al demandante no se le dio la oportunidad legal de optar por el régimen sin retroactividad ni se acogió voluntariamente al mismo, permaneciendo hasta la actualidad en su régimen retroactivo inicial; por lo que en consecuencia, sus cesantías deben ser liquidadas, por todo el tiempo servicio, con el último salario base devengado por el actor, teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.4.1. Por conducto de apoderado especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, manifestó que la Ley 60 de 1993 creó el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud como un mecanismo mediante el cual la Nación colabora en la ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 7 financiación del pasivo pensional y de cesantías, causado hasta el 31 de diciembre de 1993, de los trabajadores y ex trabajadores del sector salud que hubieren sido reconocidos como beneficiarios del citado Fondo. La Ley en ninguna parte estableció que las entidades concurrentes asumirían el

pasivo prestacional de las instituciones Hospitalarias causado a 31 de diciembre de 1993, el cual siempre ha sido y continuará siendo una responsabilidad del empleador, sino que a manera de colaboración concurrirían, en este caso particular, la Nación y el Departamento de la Guajira en la financiación del pasivo causado a 31 de diciembre de 1993. Resalta que lo anterior no podía ser de otra forma, porque en estricto derecho los beneficiarios del Fondo del Pasivo no le prestaron servicios personales ni a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni al Departamento de la Guajira, pues quienes se beneficiaron de dichos servicios fueron directamente las instituciones de salud. Agrega que el pasivo prestacional del Departamento de la Guajira era únicamente por concepto de aportes de cesantías dejados de cancelar en vigencias anteriores al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto los trabajadores beneficiarios del pasivo se encontraban afiliados a dicho Fondo. No existía pasivo (causado a 31 de diciembre de 1993), por concepto de pensiones toda vez que los funcionarios del sector de la salud de la Guajira se encontraban afiliados para esos efectos a la Caja Nacional de Previsión Social. Señala que revisada la Certificación de Calidad de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud del Departamento de la Guajira, no fueron certificadas como Beneficiarias del extinto Fondo las demandantes, quienes por no haber sido certificadas, a la Nación no le correspondió colaborar en la financiación de su pasivo por concepto de cesantías causado a 31 de

diciembre de 1993. De tal forma que le correspondería a la propia Institución de Salud en su calidad de empleadora, reconocer y financiar lo solicitado por las demandantes, acorde ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 8 con lo señalado por el artículo 11 del Decreto 530 de 1994. Al no enviar dentro de la oportunidad legal la documentación de las demandantes, debe ser asumido por la institución de Salud para la cual prestaron sus servicios, es decir la Entidad de Salud debe asumir con cargo a sus recursos toda la obligación. Sostiene que los trabajadores de las instituciones Hospitalarias del Departamento de La Guajira, como es el caso de las demandantes, siempre han estado afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por tanto no son acreedoras de la retroactividad de las cesantías que ahora reclaman con cargo a los recursos de la concurrencia. Tal como se determinó en el Decreto 3118 de 1968, por el cual se creó el FNA, se establecieron las normas sobre auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales y se establece con toda claridad que los afiliados al Fondo no son beneficiarios de la liquidación de cesantías en forma retroactiva, dado que como lo indica la norma transcrita, la liquidación se efectúa de manera anual siendo definitiva esta liquidación y sobre la misma se pagan

intereses equivalentes al 12 % anual, los que son cancelados por el mismo FNA. Finalmente, propone excepciones que denomina: Inexistencia del vínculo obligacional entre los actores y la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público -. Falta de legitimación en la causa por pasiva. Falta de agotamiento de la vía gubernativa. Ausencia de responsabilidad del Ministerio de Hacienda frente a lo pretendido por las demandantes. Prescripción y las que se llegaren a probar en el curso del proceso. 1.4.2. De otra parte, la ESE Hospital San Jose de Maicao se opuso a la solicitud que calificó “anti técnica denominada pretensión en la cual se solicita actualización, indexación y sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, de un lado porque el derecho no existe pues está en discusión y además de lo anterior la Ley 244 de 1995 solo se aplica a quienes se hayan retirado de manera definitiva del servicio y en el hecho uno se afirma que aún están vinculadas”.

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IUS - 629003 - 2017 9 Expuso como razones de derecho y de defensa que la ESE Hospital San Jose de Maicao fue creada mediante ordenanza número 005 del 16 de marzo de 1999, cuando “no estaba vigente el régimen de retroactividad de cesantía de los empleados públicos del sector salud y en consecuencia una entidad no puede nacer a la vida jurídica heredando obligaciones de otras entidades, sin que

medie convenio de concurrencia en relación con las obligaciones laborales de los funcionarios transferidos a la entidad recién creada." Manifiesta que según el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, no pueden pactarse retroactividad de las cesantías a partir de la vigencia de dicha ley. Insiste en que las demandantes eran empleadas del orden nacional afiliadas al FNA. Concluye que los empleados del nivel nacional, como en el caso de los vinculados al sector de la salud que prestaban sus servicios en las direcciones seccionales, debían ser obligatoriamente afiliados al FNA y es por ello que se prohibió por la Ley 10 de 1990 en su artículo 35 el pago de las prestaciones por las entidades territoriales. Precisa además que los beneficiarios del FNA, no tienen derecho a la sanción moratoria. Propuso como excepciones la ineptitud de la demanda por insuficiencia de poder y la excepción genérica. 1.5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de la Guajira en audiencia inicial celebrada el 5 de mayo ante manifestación del apoderado de la parte demandante manifiesta que existe irregularidad por falta de competencia frente al proceso de la señora Edita María Rodríguez Fernández, dada su condición de trabajadora oficial, asunto sobre el cual las partes manifiestan estar de acuerdo y se admite el desistimiento por acumulación subjetiva de pretensiones, de modo que se ordenó el desglose respecto a las pretensiones y pruebas de la citada actora. Subsanada la irregularidad se dio por saneado el proceso, se atendieron las excepciones que fueron objeto de apelación ante el Consejo de Estado, resuelto lo anterior se fijó el litigio tendiente a dilucidar si en el caso de la señora Gabalo

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IUS - 629003 - 2017 10 Manjarrez, vinculada al servicio de la salud desde el 1 de marzo de 1993, tiene o no derecho al pago de retroactividad de cesantías o al régimen anualizado. Determinado el marco normativo y jurisprudencial el Tribunal de conocimiento procedió al análisis de caso en concreto en el fallo del 13 de octubre de 2016, examinó los elementos probatorios y advirtió que la prestación del servicio de salud en la Guajira se realizó mediante el “servicio seccional” de salud, “dependencias técnicas del Ministerio de Salud” según la definición legal del Decreto 056 de 1975, creadas mediante contrato autorizado por la Ley 19 de 1958, artículo y del Decreto 1050 de 1968, donde el gobernador actuaba como jefe de la administración seccional y agente del gobierno para coordinar los servicios a cargo de la Nación. Advirtió que para la época que ingresó la señora Gloria Gabalo Manjarrez, se le vinculó en el Fondo Nacional del Ahorro puesto que no era opcional escoger el Fondo de Cesantías, sino que era de forzosa vinculación según fuera la autoridad competente para pagar las cesantías del empleador, en el caso subjudice, siendo empleados de dependencia del Ministerio de Salud, correspondía a dicho Fondo Nacional el pago de dicho auxilio.

Teniendo en cuenta que el servicio de salud en el Departamento de la Guajira, no era de orden departamental, a fin de que se les aplicara a los empleados el régimen de cesantía retroactiva de la Ley 6 de 1945, para ello, para la época de la vinculación de la actora debía estar probado en el proceso, la creación del Hospital de San José de Maicao, mediante Ordenanza de la Asamblea Departamental o Acuerdo Municipal, como una entidad del orden territorial, para que la vinculación de la demandante se entendiera como de orden territorial, lo que solo ocurrió hasta la expedición de la Ordenanza No. 005 del 16 de marzo de 1999, por medio de la cual se crea el Hospital de San José de Maicao (folio 141). Esto indica que la institución demandada se transformó en entidad descentralizada con posterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, donde se establece las cesantías anualizadas para los empleados territoriales, por ello no ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 11 se le debe aplicar régimen de cesantías retroactivas solicitado en la demandante, de modo que el a quo negó las pretensiones de la demanda. 1.6. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora dentro de los términos correspondientes manifiesta que no comparte lo dispuesto por el Tribunal en “razón a que el

régimen retroactivo es aplicable a aquellos servidores del Estado vinculados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estando vigente la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta que dicho régimen no es posible que se le reconozcan intereses sino indexación” Insiste en que no le satisface el pronunciamiento de negar las pretensiones de la demanda “argumentando también la inclusión de afiliación al Fondo del Ahorro por parte del ente territorial – Departamento de La Guajira, en intermedio la Secretaría de Salud,” pues en los hechos de la demanda se explicó que no era voluntad del actor, ni escogió su respectiva afiliación y eso está demostrado en el proceso por lo que “desde hace mucho tiempo se viene reclamando lo establecido por la Ley 60 de 1993 y posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y 715 de 2001”. Afirmó que desde el comienzo de su labor como ente nominador no la había afiliado si no que hizo posteriormente a través de los reportes que recepcionaba el entonces Servicio Seccional de Salud de la Guajira, hoy Secretaria de Salud Departamental de la Guajira. Manifestó que es un asunto de responsabilidad, que deben “asumir en este caso los Entes Territoriales como lo explica el Decreto 0700 de abril 12 de 2013, emanado del Ministerio de Hacienda donde por medio del cual modifica o reglamenta los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001,” por lo que no comparte el criterio de que al Departamento de la Guajira se le exonere también de tal responsabilidad, en razón de lo expuesto solicita revocar la decisión y

ordenar las súplicas de la demanda.

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia jurídica en el sub lite se circunscribe en determinar, si la actora vinculada laboralmente en el Hospital de San José de Maicao tiene derecho al pago de retroactividad de las cesantías causadas desde el 1 de marzo de 1993 o si se encuentra bajo el régimen anualizado.

El derecho a percibir cesantías fue consagrado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. Dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados. Posteriormente, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, -FNAcomo un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, el de pagar

oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º). En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los ACTOR : EDITA MARÍA RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y OTRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO DE GUAJIRA,

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IUS - 629003 - 2017 13 miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º). Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público — particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98). El desmonte se extendió a todos los servidores del sector público, dando paso al

sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías, situación que, en sentir del Consejo de Estado beneficia de una parte al empleador, en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional y de otro lado al empleado que puede verse favorecido con aumentos salariales mayores y con el reconocimiento de intereses a las cesantías (sentencia de junio 10 de 1999, expediente 13874, Sección Segunda, Subsección B). Posteriormente, la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, continuó con el proceso de debilitamiento de la retroactividad de las cesantías e hizo extensiva la liquidación anual de estas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, así: “ART. 13. —Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o