PGN - OBJETO DEL CONTRATO - Conceptos a tener presentes con su fraccionamiento o división

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Aprobado en Acta de Sala No. 26.

Radicación No.: 161-1864 (165-59152/00)

Disciplinado: Álvaro Patiño Pulido.

Cargo y Entidad: Alcalde de Armenia.

Origen: Informe de la Contraloría

Municipal de Armenia.

Fecha Hechos: Del 8 de agosto al 13 de septiembre del 2000.

Asunto: Apelación de fallo.

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por apoderado del disciplinado Álvaro Patiño Pulido, conoce la decisión adoptada en la providencia del 21 de marzo del 2003 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó al implicado, en su calidad de Alcalde de Armenia, con multa equivalente a sesenta (60) días del salario devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de $10’404.000,oo.

ANTECEDENTES PROCESALES El proceso disciplinario se originó con fundamento en la comunicación de la Contraloría Municipal de Armenia calendado 3 de enero del 2001, mediante la cual remitió al Procurador Provincial de Armenia un informe en el que se evidenciaban presuntas irregularidades por fraccionamiento en los contratos 017, 022, 027, 036, 038 y 039 de 2000 (fls. 4 a 244 C.O.1 y 244 a 246 C.O.2)

El Procurador Regional del Quindío por auto del 12 de febrero del 2001, ordenó la práctica de una indagación preliminar, decisión que fue comunicada al implicado (fls. 427 y 428 C.O.2). Adelantadas las diligencias propias de esta etapa, el expediente fue remitido a las Delegadas para Contratación Estatal, por competencia (fls. 469 C.O.2). La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal por auto del 15 de noviembre del 2001, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor Álvaro Patiño Pulido, en su calidad de Alcalde de Armenia, decisión que le fue notificada personalmente (fls. 472 a 476 y 478 C.O.2). El 9 de julio del 2002 se formuló pliego de cargos al investigado, quien rindió los correspondientes descargos (fls. 484 a 491 y 502 a 512 C.O.2). Por auto del 9 de Radicación No. 161-01864 diciembre del 2002 se resolvió sobre las pruebas pedidas, proveído que se notificó personalmente al apoderado (fls. 513 a 515 y 521 C.O.2). La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia el 21 de marzo del 2003, declarando responsable al implicado e imponiendo la sanción de multa de sesenta (60) días del salario devengado para la época de los hechos, decisión que le fue notificada en forma personal al apoderado del investigado (fls. 522 a 547 y 551 C.O.2), quien interpuso recurso de apelación

que se concedió por auto del 14 de mayo del 2003 (fls. 552 a 568 C.O.2). CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 9 de julio de 2002 (folios 484 a 491 C.O.2), formuló cargos al doctor Álvaro Patiño Pulido, en calidad de Alcalde del Municipio de Armenia, así: “CARGO PRIMERO: En su calidad de alcalde de Armenia, Quindío, haber adjudicado los contratos 017 de 8 de agosto de 2000, 022 de 10 de agosto de 2000, y 027 de 22 de agosto de 2000, mediante el procedimiento de solicitud de ofertas previsto para la contratación directa, valiéndose para ello de la división artificial en tres tramos del objeto contratado, el cual era las obras de reposición red combinada de la carretera 19 calle 42 La Escombrera, por un valor de $147.145.477.4, eludiendo con la anterior conducta el proceso de licitación pública a que estaba obligado”. “CARGO SEGUNDO: En su calidad de alcalde de Armenia, Quindío, haber adjudicado los contratos 036 de 11 de septiembre de 2000, 038 de 12 de septiembre de 2000 y 039 de 13 de septiembre de 2000, mediante el procedimiento de solicitud de ofertas previsto para la contratación directa, valiéndose para ello de la división artificial en tres tramos del objeto contratado, el cual era las obras de cimentación colector principal sector calle 43 línea ferrocarril, entre los barrios Brasilia, Villa Juliana y las Acacias, por un valor de $136.229.916.30, eludiendo con la anterior

conducta el proceso de licitación pública a que estaba obligado”. Como normas presuntamente violadas con las conductas endilgadas en los anteriores cargos se indicaron: artículo 3º, sobre los fines de la contratación estatal, en concordancia con el numeral 3 del art. 44, referido a los contratos que se celebren con abuso o desviación de poder; art. 24, sobre el principio de transparencia, que establece como mandato general la escogencia de los contratistas a través de la licitación pública o concurso, y los numerales 2 y 5 del 26 de la Ley 80 de 1993, y artículos 6º y 209 de la Constitución Política, incurriendo en falta disciplinaria a la luz del art. 38 y numerales 1, 2 y 22 del art. 40 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos. Las conductas fueron calificadas como graves y se imputaron a título de dolo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal mediante proveído del 21 de marzo del 2003, declaró responsable disciplinariamente al implicado Álvaro 2 Radicación No. 161-01864 Patiño Pulido, en su calidad de Alcalde de Armenia, por las conductas imputadas, sancionándolo con sesenta (60) días de multa del salario devengado para la época de los hechos. El análisis efectuado para llegar a la anterior conclusión fue:

1. Sobre el tema del fraccionamiento de los contratos, efectuó un estudio de su regulación en los diversos estatutos contractuales, así: El Decreto Ley 150 de 1976, artículo 44, prohibía el fraccionamiento de contratos,

estableciendo cuatro (4) condiciones para que se incurriera en la prohibición: 1ª) Que se suscribieran dos o más contratos; 2ª) Que esos contratos se suscribieran entre las mismas partes; 3ª) Que los contratos tuvieran un mismo objeto, y 4ª) Que el período en que los mismos se celebraran fuera de tres (3) meses. El Decreto Ley 222 de 1983, en el artículo 56, amplió el período de tres (3) meses a seis (6), dispuso que para que se presentara el fraccionamiento era indiferente la cuantía por la cual los contratos se celebraran, y estableció una excepción que no estaba contemplada en el Decreto 150 de 1976, en el sentido que aunque se dieran las condiciones generadoras del fraccionamiento, no había ilegalidad si el contratista se consideraba como único proveedor de bienes y servicios, que era obvia porque en este caso, no habría pluralidad de oferentes. Ley 80 de 1993, aunque no reguló el fraccionamiento con el nivel de detalle de como lo hizo el Decreto 222 de 1983, en el artículo 24 consolidó una regla inquebrantable que prohíbe una conducta como la que es objeto de tratamiento, prohibición que tiende a evitar que la administración vulnere el principio de transparencia, conforme con el cual la manera ordinaria de contratación estatal, corolario del principio de igualdad, es la licitación por regla general, y la contratación directa de manera excepcional. Así pues, hay fraccionamiento, cuando la administración utiliza la facultad de contratación directa, dividiendo el valor del objeto, bien o servicio a

contratar con el propósito de no celebrar licitación pública, estando obligada a ello.

2. Hizo referencia al pronunciamiento emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del concepto del 10 de noviembre de 1976, con ponencia del doctor Samuel Arango Reyes, el cual conserva hoy su vigencia, porque con posterioridad la doctrina se ha guiado por los parámetros y supuestos que fueron estructurados en este concepto, el cual con algunas precisiones y matices, es completamente válido bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó qué debía entenderse por objeto del contrato para efectos de determinar cuándo había fraccionamiento, conceptuando que no era el objeto genérico u objeto legal, sino el objeto especifico pactado por las partes, afirmación que ha sido reiterada en términos generales en todos los conceptos posteriores que dicha Corporación ha proferido sobre el tema. En segundo lugar, dijo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y esto también se mantiene vigente hoy, que había fraccionamiento de contratos cuando el objeto material o la prestación específica se rompían artificialmente, con el propósito de colocar la contratación dentro de la cuantía establecida en la ley para contratar directamente, conceptos del 18 de diciembre de 1989, Rad. N° 328, y del 14 de septiembre de 2001, M.P. Ricardo H. Monroy. 3 Radicación No. 161-01864

3. Respecto a las conductas imputadas al señor ÁLVARO PATIÑO PULIDO en su

condición de Alcalde de Armenia, señaló que valiéndose de la contratación directa, eludió en dos (2) oportunidades los procedimientos establecidos en la Constitución y la Ley para la escogencia del contratista, es decir fue reiterativo en su conducta. En el Primer Cargo se le imputó adjudicar los contratos 017, 022 y 027 de 8, 10 y 22 de agosto de 2000, respectivamente, mediante el procedimiento de solicitud de ofertas previsto para la contratación directa, eludiendo el proceso de licitación a que estaba obligado, al dividir artificialmente en tres (3) tramos el objeto contratado, que consistía en la ejecución de la obra de Reposición Red Combinada de la carrera 19 calle 42 La Escombrera, es decir tenían idéntico objeto y correspondían a un único proyecto a desarrollar, y sus cuantías de $43.319.076.00, $35.946.013.75 y $67.880.387.66, respectivamente, que sumadas ascendían a $147.145.477,41, superaban el monto de contratación directa, el cual según la información suministrada por la Contraloría Municipal de Armenia, era hasta por un monto de $104’000.040,00 (fls. 104 a 115, 135 a 145 C.O.1; y 324 a 335 y 464 C.O.2). Por lo tanto, al suscribir el señor PATIÑO PULIDO los contratos referidos por valor total de $147.145.477.41, eludió el proceso de licitación pública a que estaba obligado, vulnerando el principio de transparencia consagrado en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual la modalidad ordinaria de contratación

estatal es la licitación o concurso públicos y por excepción la contratación directa, concordante con el numeral 8 de dicha disposición; porque cuando se va a acometer una obra o adquirir unos bienes o servicios, la entidad debe estimar el valor aproximado del correspondiente contrato y si después de ese análisis se desprende una cuantía superior a la menor, no queda solución diferente que recurrir a la licitación pública, pero si a pesar de lo anterior se fracciona el proyecto en varios contratos, la violación de la ley es evidente. Expresó el a-quo que similar situación se presenta al sumar los valores correspondientes a los contratos 036, 038 y 039 de 11, 12 y 13 de septiembre del 2000, respectivamente, objeto de la imputación formulada en el Segundo Cargo, que fueron celebrados en cuantías de $47.524.282.03, $42.853.550.00 y $42.852.084.24, respectivamente (fls 77 a 87 y 200 a 210 C.O.1; y 445 a 455 C.O.2), mediante el procedimiento de solicitud de ofertas previsto para la contratación directa, valiéndose para ello de la división artificial en tres (3) tramos del objeto contratado, el cual era la obra de cimentación colector principal sector calle 43 línea ferrocarril, entre barrios Brasilia, Villa Juliana y las Acacias, por un valor total de $136’229.916,30, eludiendo con ello el proceso de licitación pública a que estaba obligado, con lo cual se concluye que al sobrepasar el límite de la menor cuantía fijada en el año 2000 para el

municipio de Armenia en la suma de $104’000.000,00, el disciplinado desconoció nuevamente los principios de transparencia y de selección objetiva señalados en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al incurrir en el fenómeno del fraccionamiento del objeto a contratar.

4. Se mantuvo la calificación de grave efectuada en el pliego de cargos, teniendo en consideración los criterios de jerarquía y mando del servidor público, la ausencia de consideración con los administrados, la reiteración de la conducta, el mal ejemplo dado, la complicidad con subalternos, la naturaleza de la falta y el grado de culpabilidad, contenidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995.

Igualmente, mantuvo el grado de culpabilidad a título de dolo, indicando que siendo el disciplinado la primera autoridad administrativa de la localidad, debió estar 4 Radicación No. 161-01864 consciente de las altas funciones que la investidura le representaba, desempeñándose a tono con sus conocimientos profesionales, más si embargo su comportamiento evidenció intención de causar daño en el ejercicio de su cargo, al omitir intencionalmente el deber de adelantar la respectiva licitación pública lesionando la función pública, bien jurídico protegido por el derecho disciplinario. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado interpuso y sustentó el recurso de apelación (folios 552 a 559 C.O.2), indicando:

1. Petición de Nulidad.

Solicitó se decrete la nulidad del fallo de primera instancia, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, reiterada en

el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, consistente en la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, alegando que: a) Se trascribió un resumen de los descargos, pero no se expresaron los motivos para negar las razones que adujo la defensa, solamente se indicó que las explicaciones brindadas en el escrito de descargos por el disciplinado para la comisión de la conducta constitutiva de falta disciplinaria no desvirtuaron ésta, violando el derecho de defensa implícito en el debido proceso; b) Se realizó una síntesis de las pruebas recaudadas, pero al efectuar el análisis jurídico no se hizo un examen real y formal de cada uno de estos elementos, como tampoco de los que solicitó la defensa se tuvieran en cuenta en el memorial de descargos, vulnerando el derecho a la defensa, y c) se omitió soportar la calificación que se hizo de la falta como grave, ni se consignaron, en forma precisa, los criterios que se tuvieron en cuenta para determinar la naturaleza de las faltas que se consideraron probadas y la graduación de la sanción, inobservando el principio de la proporcionalidad previsto en el artículo 18 de la Ley 734 del 2002, el de imparcialidad regulado en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 200 de 1995 y el mandato del artículo 177 ídem, ahora 128 de la Ley 734 del 2002, que ordena que toda providencia debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso.

2. Defensa de Fondo.

En este aspecto sacó a relucir que en la Ley 80 de 1993 no esta expresa y

claramente estatuida la figura del fraccionamiento de los contratos, tampoco se puede entender subsumida en lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 24 de esta disposición y sobre el particular, no se pueden hacer interpretaciones por vía analógica o interpretativa. Que la cuantía de los contratos cuestionados individualmente considerados, no superaban el monto de contratación directa aplicable para el Municipio de Armenia en el año 2000, esto es la suma de $104’000.000,00; se celebraron con personas distintas, sus objetos eran diferentes, fueron construcciones en diferentes sectores de la ciudad de Armenia, por lo que, en consecuencia, no se celebraron dos (2) contratos sobre la misma obra ni se hicieron pagos dobles, se cumplieron las exigencias para contratar directamente, al igual que se cumplió con los objetos contratados. 5 Radicación No. 161-01864 Para emitir el juicio en el que se dividió artificialmente en tres (3) tramos los objetos contratados, se requería haber ordenado y practicado una pericia que estableciera dicho hecho, porque se trata de aspectos que solo se pueden examinar y definir por especialistas en la materia, y como no hubo esta prueba, las imputaciones carecen de soporte técnico. Además, la doctora Olga Patricia Cáceres Loaiza, Directora de la Oficina Jurídica, en su declaración manifestó que de acuerdo con las explicaciones que le dieron los ingenieros, las obras realizadas eran técnicamente divisibles, se podían adelantar simultáneamente por diferentes actores y en menor tiempo (fls. 455 a 457 del C.O.2). En la hipótesis que se hubiera presentado un yerro, este fue cometido por los

funcionarios de la Alcaldía de Armenia que elaboraron los proyectos de los contratos y adelantaron la etapa precontractual en ejercicio de sus deberes funcionales, en la cual no intervino el disciplinado, su actuación se redujo a suscribir los contratos en la calidad de representante legal del Municipio y ordenador del gasto, obrando de buena fe, la cual se presume, por lo tanto se presentan las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 23 de la Ley 200 de 1995, reiteradas en los numerales 1 y 8 del artículo 28 de la Ley 734 del 2002, aunando al hecho que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, que el implicado no registra antecedentes disciplinarios, que la duda se debe resolver a su favor, que la carga de la prueba la tiene el Estado y dado que el doctor Patiño Pulido no desconoció los principios de transparencia y selección objetiva, ni eludió deliberada e intencionalmente la licitación pública, solicita su absolución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. CAUSALES DE NULIDAD PLANTEADAS.

Tres (3) razones sustentan la petición de nulidad invocada, la primera, relativa a la falta de análisis de los argumentos de defensa expuestos en el memorial de descargos; la segunda, la ausencia de examen de todos los elementos de prueba obrantes a proceso y de los solicitados en el memorial de descargos, y la tercera, la omisión del sustento de la calificación de la falta como grave y de la graduación de la

sanción, petición que no tiene asidero, como se procede a explicar. El a-quo en el acápite denominado “ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Y CONSIDERACIONES DEL DESPACHO”, expuso los argumentos jurídicos y efectuó el análisis del acervo probatorio con fundamento en los cuales consideró que el disciplinado estaba incurso en falta disciplinaria y determinó declararlo responsable de las conductas que le fueron imputadas, análisis que implicó el estudio de aspectos tales como: la regulación del denominado fraccionamiento o división del objeto contractual; el objeto, la cuantía y la fecha de suscripción de los contratos cuestionados, frente al monto para contratar directamente en la vigencia fiscal respectiva y el procedimiento de selección surtido por la administración para efectuar dichas contrataciones. El fallo, en la parte considerativa, abordó el estudio de los cargos formulados, desarrollando, como marco general, los principios de transparencia y responsabilidad, para ilustrar sobre el imperativo cumplimiento de la regla general de la selección de contratistas a través de procesos licitatorios, salvo los casos 6 Radicación No. 161-01864 regulados en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en los cuales es posible adelantar contratación directa. En cuanto a la calificación de la falta, el fallador de primera instancia expuso los criterios contenidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, que a su juicio tenían que considerarse en el presente caso y ameritaban mantener en forma definitiva la calificación de grave efectuada en el pliego de cargos; igualmente, para determinar la sanción a imponer, efectuó el análisis de culpabilidad y determinada ésta, impuso la

sanción establecida en el artículo 32 de la ley en cita, para las faltas graves. Por lo tanto, procede rechazar las causales de nulidad invocas en el recurso de apelación, dado que no se evidencia la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

2. ANÁLISIS DE FONDO.

Las imputaciones formuladas al doctor Álvaro Patiño Pulido en calidad de Alcalde de Armenia, consistieron en haber eludido en dos (2) oportunidades el proceso de licitación pública, optando por dividir artificialmente el objeto contractual mediante el procedimiento de solicitud de ofertas previsto para la contratación directa, así: el primero, contratación de las obras de Reposición Red Combinada de la Carrera 19 calle 42 La Escombrera, a través de los contratos 017, 022 y 027 celebrados el 8, 10 y 22 de agosto del 2000, respectivamente, y segundo, contratación de las obras de Cimentación Colector Principal Sector Calle 43 Línea Ferrocarril, entre los barrios Brasilia, Villa Juliana y las Acacias, a través de los contratos 036, 038 y 039, celebrados el 11, 12 y 13 de septiembre del 2000, respectivamente. 2.1. Antes de proceder al análisis de los citados contratos, procede estudiar el primer argumento de la apelación, relativo al tema del fraccionamiento de los contratos o división artificial del objeto contractual en el actual Estatuto de Contratación Estatal. La Sala Disciplinaria no comparte el criterio del investigado, según el cual el fraccionamiento o división del objeto contractual no existe en nuestra legislación vigente, ya que aunque la Ley 80 de 1993 no abordó dicha figura jurídica de manera

específica, como sí lo hicieron los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, su existencia emerge del desconocimiento de los principios de contratación. No cabe la menor duda que siendo el proceso licitatorio la regla general establecida en el actual Estatuto de Contratación, si un funcionario procede a celebrar varios contratos con objeto idéntico, en un mismo período y por valores que sumandos harían imperativo un proceso licitatorio por razón de su cuantía, estaría infringiendo los principios de transparencia, previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 24; de economía, previsto en el numeral 3 del artículo 25; de responsabilidad, previsto en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 26; de selección objetiva, contemplado en el artículo 29, y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, el profesor Jaime Orlando Santofimio G. señala: “A través de la primera modalidad – fraccionamiento del objeto del contrato – se desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el objeto 7 Radicación No. 161-01864 de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la celebración de varios contratos a través de procedimientos de contratación directa... (…) Situaciones como estas resultan absurdas y reprochables. Sin duda con ello se viola de manera flagrante el ordenamiento jurídico contractual, la legalidad, la

transparencia y se desconoce el principio legal del respecto a la licitación pública” (Jaime Orlando Santofimio G. DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, páginas 225 a 226). En igual sentido el tratadita Luis Guillermo Dávila advierte: “El uso de figuras o de interpretaciones arriesgadas con el propósito de eludir el proceso licitatorio está proscrito y genera responsabilidad para el servidor público que así actué, amén de la nulidad absoluta del contrato en esos términos celebrado. Antaño se recurría a la prohibición de fraccionar los contratos como mecanismo para garantizar el principio general en la selección de contratistas. Empero, la forma casuista de su redacción impidió lograr los cometidos buscados y constituyó la mejor forma de “legalizar” ciertos abusos. Así por ejemplo, la posibilidad de repartir una obra en varios contratistas con cuantías menores a las necesarias para la licitación, no estaba amparada por la prohibición y por tanto, según ciertos interpretes, si autorizada pues aquella tenía como uno de sus elementos sustanciales la coincidencia de partes del contrato. Contrario a la creencia general, el silencio de la Ley 80 de 1993 en relación con el fraccionamiento de los contratos no significa permisividad. Más bien es la consecuencia de aceptar que la figura no tenía razón de ser como estaba concebida. Sin embargo, en manera alguna se traduce en que esté permitido eludir el procedimiento licitatorio. Con la Ley 80 de 1993 es imposible, en sana aplicación, emplear mecanismos

evasores ya que ello implica, tal como lo reza el numeral 8º del artículo 24, abuso o desviación de poder . La ley es enfática en preconizar como regla general el proceso licitatorio, no siendo viable las interpretaciones artificiosas de las causales de contratación directa o el empleo de figuras dirigidas a socavar el principio general. Este principio rector implica desde un ángulo negativo, la prohibición de eludir los procedimientos de selección, como igualmente lo deja sentado el mismo numeral 8º.” (Luis Guillermo Dávila Vinueza. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Legis, Segunda Edición, 2003, páginas 176 y 177). En igual sentido, como lo expuso con claridad el fallador de primera instancia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha ocupado del tema. Así, en Concepto No. 1373 del 14 de septiembre del 2001, M.P. Ricardo H. Monroy Church, se indicó: “(…)la obligatoriedad del procedimiento licitatorio con aplicación del deber de selección objetiva…, también de obligatoria observancia en la contratación directa, evita que la administración adjudique para favorecer a una persona o a un grupo determinado de personas en quienes se concentraría la contratación estatal, quebrantando el principio de igualdad y de imparcialidad, y de otro lado, impide la 8 Radicación No. 161-01864 figura del fraccionamiento de los contratos, lográndose así la pretensión de la ley en esta materia, cual es garantizar el interés general. (…) En este sentido no podrán… fraccionar contratos u omitir los requisitos previos a la apertura de una licitación, o los

de formación y perfeccionamiento de los contratos, so pena de incurrir en las responsabilidades previstas en la misma ley. (…) La licitación o concurso público es la regla general de la escogencia del contratista, la cual supone que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar se analiza con antelación al inicio del proceso (L.80/93, art.25.7), razón por la cual no deben existir diversos contratos con el mismo objeto, o con una similitud tal que en la práctica se quebrante el principio de transparencia y la selección objetiva del contratista. Así, la administración al cumplir las previsiones legales, evita el fraccionamiento y la concentración en uno o en pocos contratistas (…)” Es por ello que el procedimiento de la licitación pública, por el nivel de publicidad que implica, se torna en el instrumento que ataca el flagelo de la corrupción administrativa, dando aplicación a los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad y publicidad. Así, el pliego de condiciones al detallar los asuntos relativos al objeto del contrato, hace transparente el proceso de selección, para que la escogencia del contratista se produzca como el resultado de una selección objetiva entre un número indeterminado de oferentes, que pueden tener conocimiento de la convocatoria dada la publicidad que implica efectuarla mediante un proceso licitatorio y no del azar o liberalidad del representante del ente público. La ley impone una talanquera al negocio jurídico, que es la cuantía; así, si el precio del acuerdo de voluntades, visto el presupuesto anual de la entidad, supera el monto determinado por el legislador, expresado en salarios mínimos legales vigentes, le

impone adelantar el proceso licitatorio, pero si el servidor público opta por dividir la materia que constituye el objeto del contrato, entendido como un todo indivisible, artificiosamente, con el propósito de contratar directamente, deshace la unidad natural del objeto contractual que, en principio, debió ser licitado o públicamente concursado. Dada la trascendencia en la toma de decisiones, debe tenerse presente que la ley impone a los representantes legales de las entidades públicas la responsabilidad de la dirección y el manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, atribuciones que deben ejercer acorde con la normatividad reguladora de la materia, siendo responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En relación con el fraccionamiento o división del objeto contractual deben tenerse presente los conceptos de género y especie, entendidos, el primero, como un conjunto de especies con caracteres comunes y, el segundo, como un conjunto de cosas semejantes entre sí, por su clase o calidad que hacen parte de un género, así por ejemplo, el género es obras públicas y la especie los trabajos de electricidad, mampostería, acabados, etc, es decir, hace referencia a la especialidad de los trabajos que se deben desarrollar para la ejecución de una obra. Por ello, cuando se habla que se ha eludido el proceso licitatorio, en lo que tiene que ver con el objeto, la verificación apunta a determinar si los objetos de los contratos celebrados por vía directa hacen parte de una misma especie, y si aunado a lo anterior, se verifica que sumados superan la menor cuantía, que se celebraron en un mismo período y que la administración contaba con los recursos disponibles para 9 Radicación No. 161-01864

adelantar un solo proceso de selección, se habrá demostrado el cargo que en ese sentido se formule. En el presente caso, la Sala según los documentos obrantes a proceso, observa: a) Del primer grupo cuestionado: El contrato 017 celebrado el 8 de agosto del 2000 con el ingeniero Herney Mosquera Téllez, tuvo por objeto la Reposición de la Red Combinada Carrera 19 Calle 42 La Escombrera Tramo 1: Cámara A (K0+000) Cámara E (K0+136.90) (fls. 324 a 335 C.O.2) El contrato 022 celebrado el 10 de agosto del 2000 con la