PGN - OBJETO DEL CONTRATO - Ejecución del contrato

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO ABSOLUTORIO-Ausencia de responsabilidad disciplinaria INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO-Declaración de caducidad Es así como, el reproche a la disciplinada se concreta en la omisión de declarar el incumplimiento del Contrato n.° 59 de 2000 frente (i) a las moras del contratista en el pago de los derechos de explotación, (ii) a la ejecución del contrato por un tercero y (iii) a la no actualización de las pólizas. A juicio de la Sala, no se trata de tres conductas diferentes, sino de la omisión de no declarar la terminación del contrato (declaración de caducidad) frente al incumplimiento en los tres temas antes señalados.

OBJETO DEL CONTRATO-Correcta ejecución Se vislumbra del auto de cargos que para el operador disciplinario los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, obligaciones que le imponían a la disciplinada, responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, el deber de ejercer las potestades legales frente a los incumplimientos del contratista, conducta específica atribuida disciplinada. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Tipo en blanco disciplinario Así las cosas, se advierte que el operador disciplinario al adecuar la conducta de la disciplinada y complementar el tipo en blanco disciplinario del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se remite no solo a unas manifestaciones del principio de

responsabilidad (numerales 1, 4 y 5 del art. 26 Ley 80 de 1993), sino a otros artículos que específicamente regulan la conducta reprochada, y que no están consagrados dentro de las manifestaciones del principio de responsabilidad. En consecuencia, es importante resolver el cuestionamiento de si las conductas reprochadas pueden tipificarse en la falta gravísima por desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal (principio de responsabilidad); situación de vital importancia, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y cuando, además, esta fue la única norma de la Ley 734 de 2002 citada en el auto de cargos en la que se tipifica la conducta de la disciplinada. En este caso en particular, frente al comportamiento específico atribuido a la disciplinada, las mencionadas manifestaciones del principio de responsabilidad resultan generales para tipificar la conducta de la disciplinada, sin que en las mismas de manera autónoma pueda adecuarse la conducta reprochada a la disciplinada .

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Aprobado en acta de sala n. °40 Radicación n.° 1614828 Radicación n.°: 161 - 4828 (IUS 165 – 129373 - 2005) Disciplinada: GLORIA BEATRIZ GIRALDO HINCAPIÉ Entidad y cargo: Empresa Territorial para la Salud (ETESA) Quejoso: Remisión de la Superintendencia Nacional de Salud Fecha de la queja: 9 de septiembre de 2005

Fecha de los hechos: Desde el 3 de marzo de 2005 al 12 de septiembre de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada GLORIA BEATRIZ GIRALDO HINCAPIÉ contra el fallo de primera instancia del 22 de julio de 2010 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se declaró probado el cargo único que le fue formulado en su condición de presidenta de la Empresa Territorial para la Salud (ETESA) e impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de doce (12) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES En virtud de la Resolución n.° 0586 del 11 de mayo de 2005 de la Superintendencia Nacional de salud, remitida por esa entidad a la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 29 de septiembre de 2006, abrió investigación disciplinaria a la señora GLORIA BEATRIZ GIRALDO HINCAPIÉ, en su condición de presidenta de ETESA (fols. 2-9 cuad.1). La decisión se notificó personalmente a la disciplinada (fol. 25 cuad. 1).

El 24 de agosto de 2009, se profirió auto de cargos contra la mencionada señora

(fols. 151-161 cuad. 1). Al apoderado de la disciplinada se le notificó personalmente la providencia (fol. 167 cuad. 1), quien presentó sus respectivos descargos (fols. 168215 cuad. 1). El 17 de febrero de 2010, se resolvió sobre las pruebas de descargos (fols. 272-275 cuad. 2), y una vez practicadas aquellas, se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fols. 1050-1056 cuad. 3). El 22 de julio de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró probado el cargo formulado a la señora GLORIA BEATRIZ GIRALDO HINCAPIÉ, en su condición de presidenta de la Empresa Territorial para la Salud (ETESA), e impuso la sanción de destitución e inhabilidad de doce (12) años (fols. 1057-1063 cuad. 3). El apoderado de la disciplinada se notificó personalmente del fallo el 2 de agosto de 2010 (fol. 1071 cuad. 3), y, el 5 de agosto de 2010, interpuso recurso de apelación (fols. 1072-1046 cuad. 3). 2 Radicación n.° 1614828 El 23 de agosto de 2010, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria (fol. 10161 cuad. 3). El 30 de septiembre de 2010, la disciplinada directamente presentó por escrito sus

consideraciones sobre el fallo de primera instancia (fols. 10164-10182 cuad. 3).

II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos (fols. 1057-1063 cuad. 3): A la disciplinada se le cuestionó haber permitido que el contratista incumpliera en forma reiterada con los pagos generados de la ejecución del contrato dentro de plazo pactado, y haber omitido tomar las medidas necesarias para que se cumpliera lo pactado.

En consecuencia, el caso debatido se refiere al incumplimiento del contratista y al actuar de ETESA ante aquel. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 consagra la potestad de la caducidad como una facultad de la cual goza la administración para dar por terminado un contrato de manera anticipada por razones atribuibles directamente al contratista. En el presente caso, estaban dadas las circunstancias y requisitos para que ETESA procediera a hacer uso de ese mecanismo, que no obstante ser utilizado fue revocado para continuar nuevamente con un sinnúmero de incumplimientos durante la administración de la disciplinada, y cuya revocatoria se dio con la simple promesa de pagar lo adeudado, sin que se actualizaran y aprobaran las pólizas, quedando desamparado el contrato. Efectivamente, se aprecian en las pruebas recaudadas que si bien es cierto que la administración de ETESA, realizó algunas gestiones para obtener la liquidación económica del contrato 116 de 1999 y su posterior pago, así como las deudas que se fueron generando en la ejecución del contrato 059 de 2000, tal como se reseña en el

pliego de cargos, también es cierto que la gestión de la disciplinada, durante el tiempo que desempeñó el cargo, 19 de septiembre de 2002 hasta el 12 de septiembre de 2006, no se tomaron las medidas necesarias y pertinentes para evitar que el contratista continuara con el reiterado incumplimiento en el pago de las acreencias generadas en la ejecución del contrato, pues, si bien en alguno (sic) caso se impuso una multa y en otro se declaró la caducidad estas penalizaciones fueron diferidas y en últimas revocada la caducidad, permitiendo con acuerdos de pago que no se cumplieron, que el contratista siguiera eludiendo sus obligaciones y que se mantuviera esta situación hasta su retiro, con una deuda que ascendió a la suma de $1.556.773.756., en dicha fecha a favor de ETESA y en detrimento del sector Salud, tal como se desprende del acuerdo de pago No 048 suscrito el 23 de agosto de 2005. Tampoco se ejerció una adecuada vigilancia sobre la ejecución del contrato 059 de 2000, al punto que el contratista EQUUS COMUNEROS S.A. suscribió un contrato de alianza estratégica con la firma INTURF para la explotación de apuestas, sin la debida autorización de ETESA, y también incumplió con esta función, al permitir que el contrato durante su ejecución no contara con la vigencia de las garantías que 3 Radicación n.° 1614828 amparaban el contrato, situación que posiblemente aprovechó el contratista para eludir sus responsabilidades. Fue tanta la desidia en la vigilancia y control, y lo permisible en la exigencia de las

obligaciones por parte de ETESA en la ejecución del contrato que la Superintendencia de Salud se vio precisada a imponerle una multa de 200 salarios mínimos mensuales por esos hechos, mediante la Resolución n.° 1170 de 2005. Consideró el a quo que no es de recibo que se argumente la justificación de la conducta imputada en el hecho de haber entrado la contratista en el proceso de reestructuración de la Ley 550 de 1990, y que por tanto, no era posible recuperar la cartera; pues bien, si el contratista acudió a esa modalidad de administración se han debido registrar las deudas dentro del acuerdo de pagos para que fueran reconocidas, y cumplir con las exigencias que esta clase de proceso conlleva, recuperando lo adeudado. Sin embargo, la empresa EQUUS COMUNEROS S.A. no cumplió con las exigencias de dicha ley, y por lo tanto, era procedente tomar las medidas necesarias, tanto legales como contractuales, para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Respecto al hecho de que cuando se detectó la ausencia de pólizas se procedió a exigirle al operador su renovación, se puntualizó que las pólizas del contrato 059 de 2000 se encontraban vencidas desde el 23 de diciembre de 2003 y solamente hasta el 4 de marzo de 2004 la interventoría requirió al contratista el cumplimiento de este requisito sin que fueran renovadas, por cuanto las aportadas fueron rechazadas por no cumplir con las exigencias legales. Finalmente, se estaban ofreciendo garantías reales para amparar la deuda que tampoco se cumplieron.

En cuanto a la exculpación referente al contrato suscrito por EQUUS con INTURF, sustentada en el hecho que el lugar de las apuestas siempre es de un tercero diferente al operador, el a quo determinó que no es de recibo dicha información en razón a que si ello fuera así, se había pactado en el contrato que la ejecución del mismo se podía delegar a terceros, pues, a contrario sensu se dijo que el ejecutor del contrato era EQUUS y no otra empresa y menos aún, que fuera licito la celebración de esta clase de convenios sin el consentimiento de ETESA, como en efecto sucedió. La falta se calificó como gravísima, en razón del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se atribuyó a título de culpa gravísima.

III. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada podemos resumirlo en los siguientes puntos (fols. 1072-10146 cuad. 3):

1. Situación jurídica, contable y financiera de ETESA para el año 2002. Dado el desorden imperante en ECOSALUD, el tránsito a ETESA no estuvo exento de traumatismos de toda índole que conllevaron a una compleja situación al interior de la nueva empresa. En efecto, el aspecto documental, financiero y contable era como lo señalaría uno de los testigos un completo desastre.

4 Radicación n.° 1614828 La Delegada no le dio trascendencia a los testimonios (Vilma Perfectti y José Manuel Jaimes García) que evidenciaban el caos en que se recibió la entidad, situación que

debió afrontar la nueva administración, porque, como lo señalan los testigos, en la práctica y como se diseñó el procedimiento solamente hubo un cambio de nombre de la entidad, pero no de los problemas que aquejaban a la liquidación de ECOSALUD. Debe tener en cuenta esa Entidad que el proceso de organización de ETESA duró hasta el año 2005, fecha en que por fin fue fenecida la cuenta de la Empresa por la Contraloría, por lo tanto es claro que las inconsistencias de los contratos no se podían detectar, subsanar y cobrar al ingreso de mi cliente a la compañía, sino que ello requería un proceso extenso el cual se surtió en un período de tiempo superior a los cuatro años; pues el objetivo no era solo encontrar las inconsistencias de cada contrato o permiso, había que entrar a solucionar el problema detectado contrato por contrato, y en todo los casos tenía que ver con dinero.

2. Situación frente al Contrato n.° 059 de 2000. Los artículos 4, 3 y 15 de la Ley 550 de 1999 imponían unas obligaciones, en especial a las partes. El artículo 15

dispone:

15. Continuidad de contratos. Por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, no podrá decretarse la caducidad administrativa de los contratos celebrados entre el Estado y el empresario; y se tendrá por no escrita la cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación sea causal de terminación de los contratos de tracto sucesivo.

Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad impedir u

obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un acuerdo de los previstos en esta ley. Las discrepancias sobre la ineficacia de una estipulación en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas a solicitud del empresario o de cualquier acreedor por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales, mediante el procedimiento verbal sumario. De verificarse la ocurrencia de la ineficacia, el pago de los créditos a favor del correspondiente acreedor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos, y la Superintendencia ordenará la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el empresario o por terceros para caucionarlos (negrilla fuera de texto). Al parecer esta disposición del acuerdo de reestructuración no le pareció importante a la Delegada, quien echa de menos no haber tomado las decisiones adecuadas frente al contrato, pero es una visión estrecha del problema, pues en él no sólo estaban directamente interesados los recursos de la salud, sino multiplicidad de empresarios grandes y pequeños que derivaban su sustento de la actividad hípica, especialmente la comunidad de Guarne, municipio que vería afectadas, seriamente, no solo sus finanzas, sino a sus propios habitantes, quienes en gran medida dependían de esta actividad.

Pero lo que sí aconteció con la decisión glosada fue que se mantuvieron los puestos de trabajo durante la ejecución del contrato y sus prórrogas, se le cumplió a la DIAN y a los demás acreedores, y que finalmente ETESA recuperó los dineros causados de los contratos 116 de 1999 y 059 de 2000. 5 Radicación n.° 1614828 Se celebraron varios acuerdos, entre ellos, el del 6 de agosto de 2003 por valor de $63.470.862, correspondientes a una multa impuesta, incumpliendo EQUUS ese primer acuerdo. Igualmente, el 6 de agosto de 2003 se suscribió un acuerdo por valor de $516.539.716, los cuales, si bien no fueron cancelados oportunamente, si fueron honrados por el concesionario, pues no debemos olvidar que EQUUS se encontraba en graves dificultades económicas, no obstante, demostraba a la administración su disposición de cumplir con las obligaciones asumidas con el sector salud, por intermedio de ETESA. Mediante la Resolución 0970 del 22 de septiembre de 2004, ETESA declaró la caducidad del Contrato 059 de 2000, fundado en (i) reiterados incumplimientos por omisión en el pago de los derechos de explotación para la salud y gastos de administración, (ii) no pago del acuerdo del 6 de agosto de 2003, todo por un valor de $363.871.735, (iii) por la no constitución oportuna y adecuada de la garantía única, y (iv) por la vulneración de las reglas del juego y deficiencias en la adecuación del juego en el aspecto tecnológico.

La anterior resolución fue impugnada, y dentro de la misma se propuso una fórmula de arreglo que permitiera la ejecución del contrato, que llevó a la suscripción del acuerdo del 3 de marzo de 2005 por valor de $320.266.050 (fols. 575-579 cuad. 3). Las exigencias pactadas en el acuerdo fueron cumplidas estrictamente por el operador, lo cual permitió la revocatoria de la declaratoria de caducidad del contrato y normalizar la ejecución de aquel, buscando siempre preservar las fuentes productoras de recursos para la salud pública, según lo dispone la Ley 643 de 2001. En efecto, EQUUS celebró un contrato de encargo fiduciario con Fiduciaria Bogotá, y los pagos pactados en el acuerdo del 3 de marzo de 2005 se efectuaron ($320.266.050), según constancia de la contadora de ETESA. Así mismo, en cuanto a las correcciones acordadas para el control en línea y tiempo real, el señor CARLOS ERNESTO BAEZ, asesor del Sistemas de Información de ETESA, certificó que EQUUS COMUNEROS cumplió el requerimiento tecnológico convenido. Contrario de lo sostenido en el fallo, y de ello existe prueba en el plenario, EQUUS COMUNEROS S.A. sí cumplió con las obligaciones asumidas para superar las condiciones plasmadas en la resolución que declaró la caducidad y que permitió su revocatoria, y la ejecución del contrato. Estas pruebas al parecer no fueron vistas por el a quo al momento de valorar las circunstancias que rodearon la revocatoria de la caducidad. Ahora bien, las obligaciones recogidas en el acuerdo del tres (3) de marzo de dos mil

cinco (2005) eran obligaciones causadas y no canceladas oportunamente por EQUUS COMUNEROS S.A. no obstante como la empresa seguía operando y en consecuencia generando recursos para la salud, pero no los estaba honrando, siendo estos créditos posteriores a la admisión del trámite de ley 550 de 1.999 o dentro del trámite de liquidación de la empresa que inició la Superintendencia de Salud pero que no sabemos en que terminó si es que terminó, se presentó una nueva coyuntura para ETESA de cara no solo a las obligaciones ya citadas en precedencia, es decir las que tienen 6 Radicación n.° 1614828 categoría de ser posteriores a la admisión de la ley 550 de 1.999, sino también las sometidas a dicho trámite y las consideradas extemporáneamente, en otras palabras, la obligación contenida en la liquidación unilateral del contrato 116 de 1.999, que por expresa disposición legal no había podido hacerse efectiva […] Frente a esta nueva realidad donde la empresa EQUUS COMUNEROS S.A. para poder optar válidamente por la prórroga del contrato, según los términos pactados, manifiesta expresamente aceptar el reconocimiento y pago de la obligación derivada del contrato 116 de 1999, que estaba siendo discutida ante los Tribunales competentes, según señalan y adicionalmente incluir las obligaciones inmersas en el trámite de ley 550 de 1.999, más las interesas (sic) causados, guarismos que ascendían a la suma de […] ($1.556.773.756), se debía evaluar la conveniencia para ETESA de la suscripción del

mismo, […]. Teniendo en cuenta que dentro del trámite de la Ley 550 de 1999 era prácticamente imposible recuperar los recursos para el sector salud, fue prudente evaluar la propuesta efectuada a favor de ETESA como condición para proceder a la prórroga del Contrato 059 de 2009, previo el cumplimiento de todos los requisitos de ley. El pronunciamiento favorable de la interventoría dio lugar a la prórroga del Contrato 059 de 2000, y con el fin de asegurar el pago de las obligaciones contenidas en el trámite de la Ley 550 de 1999 y las derivadas de la liquidación del Contrato 116 de 1999 se firmó el acuerdo de pago n.° 048 del 23 de agosto de 2005, suscrito por el vicepresidente de Recaudos. Para garantizar el cumplimiento del acuerdo, además de constituir el mismo acuerdo título ejecutivo, EQUUS COMUNEROS S.A. otorgó pagaré en blanco y garantía hipotecaria. No obstante, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el acuerdo n.° 048 de 2005, el vicepresidente de Recaudos, mensualmente, desde el 1 de enero de 2006 le hace requerimientos al operador, en cuanto a las cuotas pactadas y a la garantía ofrecida sobre los predios de la concesionaria. Posteriormente, en octubre de 2006 el vicepresidente de Recaudos llenó los espacios en blanco del pagaré e inició ante las autoridades competentes las acciones legales de cobro. «Este era el escenario jurídico que tenía la sociedad EQUUS COMUNEROS S.S.A frente al incumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo 048 de 2005, actuación judicial,

que si bien estaba de conformidad con el manual de funciones de la entidad, fue iniciada por instrucciones de la anterior Presidente de ETESA Doctora GLORIA GIRALDO». Con ocasión de los beneficios tributarios otorgados por la ley 1175 del 27 de diciembre de 2007, la administración de EQUUS COMUNEROS y la PROMOTORA DEL ACUERDO DE RECUPERACIÓN EMPRESARIAL se vieron a la necesidad de acudir a ETESA para buscar una solución efectiva de las obligaciones derivadas del acuerdo 048 de 2005, al efecto propusieron fórmulas de arreglo que fueron acogidas por el Comité de Vigilancia de EQUUS COMUNEROS S.A. “En Liquidación” y por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de ETESA, acuerdo que permitió el pago total de las acreencias a favor de esta última, razón de ser de tanto esfuerzo y desgaste en el desarrollo del iter contractual, es decir, obtener los recursos que se destinarían al sector salud. 7 Radicación n.° 1614828 Se recogieron íntegros los créditos de ETESA y se clarificó la graduación en el mismo grado de la DIAN, procediéndose a la solicitud conjunta del levantamiento de las medidas cautelares que habían sido adoptadas en el proceso judicial para obtener la liquidez necesaria para lograr el beneficio tributario ante la DIAN y honrar los demás compromisos adquiridos dentro del trámite de recuperación empresarial. Esta conciliación, o mejor acuerdo entre las partes, permitió el pago de todas y cada una de las obligaciones a favor de ETESA en las condiciones señaladas en el acta No 10 del 8 de junio de 2008 y a cuya base se encontraba el acuerdo suscrito el tres (3) de marzo

de dos mil cinco (2005) ajustado en la administración de la Doctora GLORIA BEATRIZ

GIRALDO HINCAPIE.

El señor Delegado pone de presente la suma que estaba pendiente de pago por parte de EQUUS COMUNEROS S.A. al momento del retiro de la Doctora GLORIA GIRALDO de la Presidencia de ETESA, pero no reparó en todas y cada una de las gestiones que ésta llevó a cabo durante su administración para obtener, como finalmente se obtuvo, la recuperación de los dineros adeudados a la Entidad. Yo respetuosamente reitero que la salida más fácil en esa época para la Presidente de ETESA hubiera sido mantener la caducidad del contrato 059 de 2000 y que todo los acreedores, empezando por ETESA, hubieran perdido definitivamente la posibilidad de obtener el pago de sus acreencias, pero aquí se le está imponiendo una sanción de destitución e inhabilidad a la Doctora Giraldo Hincapié por haber sido diligente y buscar una solución que permitiera a todos los interesados obtener una solución a sus necesidades, siendo éste un pésimo mensaje para los administradores públicos en general.

3. Contrato de alianza estratégica entre EQUUS COMUNEROS S.A. e INTURF S.A. El citado contrato de alianza estratégica no presentaba irregularidad alguna, pues se plegaba estrictamente a lo previsto en el objeto del Contrato 059 de 2000, razón por la cual la inquietud del ente de control ameritó el trámite de una investigación administrativa por parte de ETESA, que arrojó resultados negativos.

El doctor JOSE MANUEL JAIMES señala que “EQUSS COMUNEROS era el

concesionario y podía operar todo tipo de apuestas sobre carrera de caballos, incluso lo que se conoce como simuldcast, que no es más, que apostar en vivo en un salón sobre carreras que se llevan a cabo en el exterior, para un mejor entender, voy a acudir al caso de Baloto, Gtech concesionaria del juego baloto, tiene sus puntos de ventas de apuestas, e igualmente en almacenes como Carulla, Éxito, Carrefour vende las apuestas, en éste caso, esos almacenes reciben un porcentaje por la venta, pero simplemente sirven de punto de venta, no asumen la responsabilidad sobre el juego, lo único es que como la apuesta es en vivo, ella se realiza en salones, salones que prestan la logística para que el apostador esté cómodo pero en ningún momento asumen la responsabilidad del juego ni se convierten en concesionarios, reciben es una comisión por ventas. En la firma del contrato entre EQUUS COMUNEROS S.A. e INTURF para nada intervino ETESA porque no era de su resorte, pues el contrato no es de operación de apuestas por parte de INTURF, sino que su objeto era establecer una alianza estratégica entre las partes para que INTURF suministrara a EQUUS los servicios necesarios para la explotación de la venta y manejo de las apuestas hípicas. El objeto es prestar servicios a EQUUS para que este pueda vender y manejar las apuestas, en ningún momento supone que las apuestas se realicen en una central de 8 Radicación n.° 1614828 apuestas diferente a la autorizada; y si así lo hicieron, lo ejecutaron sin el consentimiento de ETESA. El lugar de apuestas siempre es de un tercero diferente al

operador del juego, y es ahí donde se requieren esos acuerdos estratégicos donde se le permita al operador vender sus productos de juego en dichos locales, a cambio de ello, la contraparte lógicamente recibirá una contraprestación por vender esas apuestas. En el caso presente, INTURF está suministrando el sitio de juego y los servicios requeridos para ello, como son los salones y la señal satelital de las carreras, por su parte EQUUS suministra las terminales a colocar en los locales conectados a su sistema de apuestas. En cuanto a que el 5% de transferencias por operación del simulcast en los locales de INTURF, pero con la central de apuestas de EQUUS, sea inferior a la legal, ello no se atiene a la realidad pues el artículo 37 del régimen propio dispone: « […] En el caso que el operador de apuestas hípicas nacionales, explote apuestas hípicas sobre carreras foráneas pagará como derechos de explotación el cinco por ciento (5%) de los ingresos brutos». En estas condiciones, el contrato de colaboración empresarial por el cual INTURF recibía una comisión, no rebasaba los límites del Contrato 059 de 2000.

4. Estructura administrativa de ETESA y las facultades legales otorgadas a las vicepresidencias. La responsabilidad de controlar, fiscalizar y recaudar los dineros provenientes de los juegos de suerte y azar estaban en cabeza de la Vicepresidencia de Recaudos, y no en cabeza de la Presidencia de ETESA; no obstante, dada la importancia del contrato no solamente por la generación de recursos para la salud, sino por la problemática suscitada en torno a la ejecución, la

Presidencia de ETESA estuvo al tanto de buscar siempre una solución acertada a la problemática presentada en la relación negocial.

5. Inaplicabilidad de los principios de la Ley 80 de 1993 en materia de juegos y azar. Conforme a lo señalado en la Ley 643 de 2001, la normatividad contractual aplicable en materia de juegos de azar no es la Ley 80 de 1993, sino la Ley 643 de 2001: « […] El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, […]».

Adicionalmente, la decisión identifica el principio presuntamente violentado, pero en su complementación utiliza normas de categoría inferior a la Constitución y la ley, pues acude a decretos, y en cuanto a la Ley 80 de 1993, se refiere a artículos que no plasman principios como el artículo 14. Así mismo, fueron señaladas por el fallador las conductas imputables, pero no la norma que las describe. En cuanto al análisis si «resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada» el comportamiento reprochable, señalado en el sentencia C-818 de 2005, tal valoración tampoco se llevó a cabo. Y en cuanto a si dentro del fallo se procedió por parte del investigador a «determinar si la irregularidad, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el 9

Radicación n.° 1614828 legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002», tal proceso tampoco se plasmó dentro del auto acusatorio.

5. Consideraciones finales. «La doctora GLORIA BEATRIZ GIRALDO HINCAPIE no transgredió la ley disciplinaria, pues como se demuestra a lo largo del proceso, ETESA, con la Presidente a la cabeza y su grupo de trabajo, desplego (sic) todas las actividades necesarias para poder que el contrato suscrito con EQUUS COMUNEROS S.A. es decir, el contrato 059 de 2000, cumpliera su función práctico social, que no sólo consistía en generar recursos para la salud, sino también como empresa, base del desarrollo social, la cual servía como motor generador de empleo para un vasto sector de la población antioqueña y adicionalmente contribuir con el desarrollo del país con la generación de impuestos, a tal punto que uno de sus mayores acreedores sino el primero y más interesado en su conversación era la propia Dirección de Impuestos Nacionales.

Debe tenerse cla