PGN - OBJETO DEL CONTRATO - No se desvirtuó que estuviera directamente relacionado con act

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De Ecopetrol contra actos de de contribución de contratos de obra pública proferidos por la DIAN CONTRIBUCIÓN-En contratos de Obra Pública, elementos y sujetos pasivos según art. 6 de ley 1106 del 2.006 ADMINISTRACIÓN-No puede exigirle a ECOPETROL la contribución de los contratos de obra pública La Procuraduría Sexta Delegada mantiene la posición adoptada en los Conceptos: No. 139 2016-306436 del 2 de septiembre de 2016; No. 115 2016-25461, del 26 de julio de 2016 y No. 032 2017-501798, del 24 de febrero de 2016, en la cual advierte que “la Administración no tiene facultad ni autorización para exigir a ECOPETROL S.A. la contribución de los contratos de obra pública, en el caso en que dichos contratos estuvieran gravados con la mencionada contribución .Lo anterior, conlleva a que la nulidad se decrete con respecto a todas las resoluciones demandadas, sin necesidad de entrar a estudiar los demás aspectos expuestos por la parte recurrente”, por cuanto la Administración pretende que el Consejo de Estado modifique las decisiones del Tribunal de Cundinamarca referidas a la anulación de los treinta y siete (37) actos administrativos mediante los cuales ésta determinó a ECOPETROL S.A., la contribución de contratos de obra pública celebrados en la vigencia 2012. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Relacionado con los pagos de contribución según jurisprudencia de la Corte Constitucional

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Definición según art. 32 de la ley 80 de 1.993 CONTRATOS-Cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos no están sujetos a pago de gravámen ….Se colige que la sociedad actora ECOPETROL S.A. en calidad de contratante no puede ser sujeto pasivo de la contribución determinada por la Administración, ya que: “los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dicha exploración o explotación, no están sujetos al pago de este gravamen por no encontrarse enmarcados dentro de la definición de contrato de obra consignado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ser diametralmente diferentes a los contratos allí estipulados”. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Las obras deben tener relación con las actividades de exploración y explotación realizadas por la demandante En tal sentido, precisa el Tribunal que el objeto de cada uno de los treinta y siete (37) contratos que originaron los actos acusados “fueron suscritos para el desarrollo de actividades que se encuentran estrechamente relacionadas con el objeto social de la actora, esto es, exploración, explotación, refinación de hidrocarburos y actividades complementarias, razón por la cual en criterio de la Sala se encuentran dentro de la clasificación diferente al contrato de obra, y se enmarcan en los contratos de exploración Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.: 58787850 Ext. 11931/32

Expediente 22941 2 y explotación de recursos naturales previsto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración no genera contribución de contratos de obra pública” OBJETO DEL CONTRATO-No se desvirtuó que estuviera directamente relacionado con actividades enunciadas y operaciones subsidiarias/CONTRATOSSe enmarcan dentro de excepción prescrita en art 76 de ley 80 de 1993/NULIDAD-Declarada por Tribunal procede por inobservancia de art 76 de ley 80 de 1993 y de su interpretación por la DIAN/SENTENCIA-Debe ser confirmada Para el Ministerio Público la interpretación del Tribunal de Cundinamarca, que lo llevó a declarar la nulidad de actos demandados es acertada, máxime cuando la Administración ha mantenido dicha posición en los conceptos 063832 de 2008 y 048027 de 2014, expedidos por la DIAN. Ahora bien, es preciso advertir que en el caso subjudice, el recurrente no desvirtuó la tesis que “el objeto de los contratos cuestionados se encuentra directamente relacionado con las actividades enunciadas y con las operaciones subsidiarias y complementarias a dichas actividades”; circunstancia fáctica que llevó al A quo a concluir que los contratos bajo estudio se enmarcan dentro de la excepción prescrita en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que hacen referencia a obras como: de construcción de locación para perforación de pozos petroleros y adecuaciones en la vía al Llanito, perteneciente a la regional Magdalena Medio, Obras civiles para la construcción d en la vía de acceso y localización petrolera tenax-1, Desarrollo de ingeniería de detalle,

construcción banco de ductos, cableado y conexionado, Termobarranca hasta estructura T oleoductos, entre otros. En conclusión, “la inobservancia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y de su interpretación realizada por la misma DIAN, es suficiente para concluir que procede la nulidad declarada por el Tribunal de Cundinamarca. Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de noviembre de 2016, debe ser confirmada. Expediente 22941 3 Concepto 2252017-700926 Bogotá D.C. 11 de agosto de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 25000233700020130124901

Radicado: 22941

Asunto: Contribución Contratos de Obra Pública

Actor: ECOPETROL S.A.

Accionada: U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro

del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DE LOS HECHOS El demandante expone los siguientes hechos: 1.1. El 27 de mayo y el 8 de junio de 2011, la Administración Tributaria mediante los oficios Nos. 131201241-201 y 100211229-002552, solicitó a la demandada prueba del pago por la Contribución Especial por concepto de Contratos de Obra Pública suscritos durante los años 2007 y 2008, o en su lugar la explicación acerca de la omisión del pago y la información de los mismos. 1.2. La accionante dio respuesta a lo peticionado por la DIAN mediante oficios radicados los días 14 y 23 de junio de 2011, explicando las razones por las que no está obligada al pago de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública suscritos durante los años 2007 y 2008. 1.3. El 2 de agosto de 2011, la Administración Tributaria expidió cruce de información No 900016 en la que le solicitó a ECOPETROL una relación de contratos de obras suscritos durante el año 2007. 1.4. El 28 de septiembre de 2011, finalizó la entrega de la información solicitada por parte de la demandante a la Administración Tributaria.

Expediente 22941 4 1.5. La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, con fundamento en los contratos reportados expidió treinta y siete (37) Resoluciones en el año 2012, mediante las cuales determinó la Contribución Especial por concepto de Contratos de Obra Pública suscritos durante

el año 20071, enlistadas así: No Contrato Res. De Determinación del Res. Resuelve Recurso Valor de Tributo Tributo Reconsideración Determinado 1 4015421 No. 900128 del 18-10-2012 No. 900002 del 30-07-2013 $10.732.000 2 4015619 No. 900133 del 01-11-2012 No. 900004 del 13-08-2013 $12.927.000 3 4014748 No. 900146 del 01-11-2012 No. 900005 del 13-08-2013 $5.325.000 4 4014082 No. 900021 del 09-05-2012 No. 900010 del 04-06-2013 $84.870.710 5 4013675 No. 900029 del 24-05-2012 No. 900011 del 11-06-2013 $285.487.928 6 4014352 No. 900028 del 22-05-2012 No. 900016 del 12-06-2013 $45.467.955 7 4013686 No. 900025 del 15-05-2012 No. 900017 del 12-06-2013 $270.881.112 8 4014875 No. 900085 del 06-08-2012 No. 900018 del 15-05-2013 $2.399.000 9 4014044 No. 900026 del 17-05-2012 No. 900018 del 12-06-2013 $20624.400 10 4013521 No. 900023 del 15-05-2012 No. 900019 del 12-06-2013 $38.800.707 11 4014689 No. 900093 del 07-06-2012 No. 900021 del 24-06-2013 $34.119.908

12 4014763 No. 900112 del 24-09-2012 No. 900021 del 14-06-2013 $2.512.350 13 4014822 No. 900115 del 24-09-2012 No. 900022 del 14-06-2013 $2.804.000 14 4013998 No. 900042 del 06-06-2012 No. 900023 del 26-06-2013 $58.498.000 15 4015919 No. 900117 del 24-09-2012 No. 900023 del 24-06-2013 $2.096.000 16 4013803 No. 900033 del 01-06-2012 No. 900024 del 26-06-2013 $35.706.804 17 4015002 No. 900118 del 25-09-2012 No. 900024 del 14-06-2013 $17.233.000 18 4014984 No. 900119 del 25-09-2012 No. 900025 del 14-06-2013 $5.439.000 19 4014065 No. 900039 del 01-06-2012 No. 900026 del 04-07-2013 $236.457.183 20 4014120 No. 900036 del 01-06-2012 No. 900027 del 04-07-2013 $108.627.234 21 4015174 No. 900138 del 01-11-2012 No. 900028 del 30-07-2013 $8.804.000 22 4014315 No. 900050 del 12-06-2012 No. 900030 del 08-07-2013 $160.993.474 23 4015269 No. 900144 del 01-11-2012 No. 900030 del 30-07-2013 $8.237.000

24 4012489 No. 900052 del 20-06-2012 No. 900031 del 08-07-2013 $209.644.291 25 4015277 No. 900145 del 01-11-2012 No. 900031 del 30-07-2013 $8.624.000 26 4015148 No. 900121 del 18-10-2012 No. 900032 del 30-07-2013 $14.159.000 27 4014966 No. 900095 del 12-09-2012 No. 900033 del 09-07-2013 $45.081.195 28 4015202 No. 900140 del 01-11-2012 No. 900035 del 13-08-2013 $12.375.000 29 4015444 No. 900147 del 06-11-2012 No. 900036 del 13-08-2013 $6.234.000 30 4014256 No. 900049 del 12-06-2012 No. 900037 del 10-07-2013 $68.827.222 31 4013626 No. 900057 del 27-06-2012 No. 900038 del 18-07-2013 $53.656.404 32 4015111 No. 900060 del 27-06-2012 No. 900041 del 23-07-2013 $109.355.678 33 4014279 No. 900054 del 27-06-2012 No. 900042 del 23-07-2013 $36.715.000 34 4015114 No. 900062 del 27-06-2012 No. 900045 del 24-07-2013 $27.479.417 35 4014024 No. 900067 del 11-07-2012 No. 900047 del 29-07-2013 $214.409.586

36 4012532 No. 900111 del 24-09-2012 No. 900049 del 31-07-2013 $354.938.356 37 4014505 No. 900070 del 11-07-2012 No. 900050 del 31-07-2013 $55.279.579 TOTAL TRIBUTO DETERMINADO POR LA ADMINISTRACIÓN $2.675.822.493 1.6. La Administración, falló los recursos de reconsideración presentados por la actora y confirmó una a una todos los treinta y siete (37) actos administrativos de determinación del tributo, mediante Resoluciones expedidas en el año 2013. 1 La Administración determinó el tributo en cuantía del 5% del valor del contrato suscrito. Expediente 22941 5

2. DE LA DEMANDA 2.1. La empresa colombiana de petróleos – ECOPETROL S.A, mediante apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación de la contribución de contratos de obra pública, proferidos por la DIAN, durante los años 2012 y 2013.

La demandante citó como normas violadas los artículos 13, 29, 83, 338 y 363 de la Constitución Política; la Ley 1106 de 2006, el Decreto 3641 de 2007; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; el numeral 1 del artículo 730 del E.T., y el Decreto 4048 de 2008 2.2. El apoderado de la demandante “señaló como concepto de violación: 2.2.1. “Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia para determinar la

contribución de los contratos de obra pública, violando el artículo 29 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 730 del e.t., y el decreto 4048 de 2008 2.2.2. “Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación contribución de contratos de obra pública” 2.2.3. “”Nulidad de los actos administrativos demandados por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006” 2.2.4. “Nulidad de los actos administrativos por violación al principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política, en la medida que la DIAN está determinando un nuevo hecho generador sin que existe Ley previa, desconociendo el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación a la expresa exclusión de ECOPETROL del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 2.2.5. “Que los actos administrativos demandados son contrarios a los conceptos emitidos por la DIAN, y constituyen un desconocimiento a los principios constitucionales de seguridad jurídica, certeza, igualdad”. 2.2.6. “Que la administración Tributaria está vulnerando los postulados de buena fe consagrados en el artículo 83 de la Constitución Política y el artículo 263 de la Ley 223 de 1995, por cuanto la DIAN y la Contraloría General de la República han reconocido expresamente que los contratos que suscribe ECOPETROL S.A., en desarrollo de su objeto social y con ocasión del Manual de Contratación no se entienden gravados con la contribución por contratos de obra pública” 2.2.7. “El demanda manifiesta que los actos administrativos están viciados de nulidad por

falta de motivación, en el sentido de establecer si el contrato celebrado con ECOPETROL S.A., corresponde o no a un contrato de obra sujeto a la contribución” 2.2.8. “El actor manifiesta que la administración de impuestos está violando el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL S.A. artículo 29 de la Constitución al no otorgarle la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento”. 2.2.9. “Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable bajo ningún título de la contribución por obra pública, y por lo tanto no le es dable a la administración proceder a la liquidación del tributo en contra de ECOPETROL S.A., ya que el sujeto pasivo de la contribución es el contratista y no el contratante”. Expediente 22941 6 2.2.10. “De igual forma el actor solicita la nulidad de los actos administrativos demandados por violación al principio constitucional y legal de equidad en materia tributaria, ya que la DIAN desarrolló un procedimiento de fiscalización con el único fin de determinar la contribución de obra pública contra ECOPETROL, y no ha iniciado procedimientos en relación con dicho tributo contra otras entidades, generando inequidad en el trato frente a

ECOPETROL”

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1.- La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.1. “La DIAN es competente para la administración de la contribución especial por contratos de obra pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 691 del E.T.

3.1.2. Los actos demandados fueron proferidos oportunamente, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997. 3.1.3. Señala la accionada que de conformidad con el artículo 684 del E.T., esta procedió a verificar el cumplimiento de la obligación de retener y trasladar al erario público el valor de la contribución por los contratos de obra pública suscritos por ECOPETROL S.A., durante los años 2007 y 2008. 3.1.4. Afirma que los actos administrativos fueron proferidos dentro del término legal, con soporte en los contratos, adiciones, actas de liquidación, facturas y recibos de pagos aportados por la demandante. 3.1.5. Explica que las resoluciones de determinación de la contribución no se basan en pruebas ocultas, sino en los contratos aportados por ECOPETROL, que este es un ente descentralizado del orden nacional de la rama ejecutiva, y por tanto es una entidad de derecho público, circunstancia que deriva en el cumplimiento de uno de los presupuestos constitutivos del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública. 3.1.6. Afirma que el Consejo de Estado en Sentencia del 1 de marzo de 2012 analizó la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106, lo cual a su criterio resulta aplicable al caso, por presentarse los mismos supuestos facticos. 3.1.7. Expone que el artículo 6 de la Ley 1106 establece los elementos del tributo, entre los cuales está el hecho generador

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de los treinta y siete (37) actos de determinación demandados y de sus correspondientes resoluciones que resolvieron sendos recursos de reconsideración; además, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no es sujeto pasivo de la Contribución de Contratos de Obra Pública, determinada en los actos que se anulan y por ende no está obligada a pagar suma alguna por dicho concepto. El A quo, anuló los actos administrativos controvertidos, al solucionar el siguiente problema jurídico: “Establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, debiendo para el efecto determinar: i) si fueron proferidos sin competencia funcional y temporal; ii) si adolecen de falta de motivación; iii) si Ecopetrol S.A. es sujeto pasivo de la contribución por obra pública; y iv) si fueron proferidos conforme al régimen legal Expediente 22941 7 aplicable y los principios de legalidad y equidad tributaria, buena fe, debido proceso y defensa” Para el efecto el Tribunal procedió a resolver los cargos planteados en el caso subjudice así: i) Si los actos acusados a través de los cuales se determinó la contribución de los contratos de obra pública a cargo de la sociedad actora fueron proferidos por la DIAN con competencia funcional. Para el Tribunal en efecto la DIAN, tiene competencia funcional para “administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos los suscriben entidades públicas del orden nacional” de conformidad

con lo dispuesto el Decreto 1321 de 2011) que determina que le compete a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional, cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado. Por lo tanto no prospera el cargo de nulidad solicitado. ii) Si los actos acusados fueron proferidos con competencia temporal En virtud a que la actora alego prescripción, la Sala observo que “el asunto bajo examen no corresponde a un proceso de deudas fiscales sino a un proceso de determinación, razón por la cual no es aplicable el artículo 817 del E.T., invocado” ya que la norma en comento regula el término de prescripción de la acción de cobro respecto de las obligaciones fiscales contenidas en declaraciones tributarias o en actos administrativos. Y según el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública, es la suscripción de tales contratos por parte de las entidades públicas, sin embargo, la obligación de pago surge a partir del momento del anticipo y de los pagos subsiguientes realizados a favor del contratista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por el artículo 1 de la citada Ley 1106 de 2006. Considera el A quo, que como no hay norma específica, respecto al término que tiene la Administración Tributaria para determinar la contribución de los contratos de obra pública, se debe dar aplicación al término de prescripción extintiva de las obligaciones

en general contenida en los artículos 2535 y 25362 del Código Civil, “de esta forma desde el momento de cada pago efectuado, le corresponde a la administración tributaria expedir y notificar los actos de determinación de la contribución, so pena de que opere la prescripción de esta obligación” iii) Frente a si los actos acusados fueron proferidos conforme al régimen legal aplicable y los derechos al debido proceso y defensa “La Sala consideró que el Oficio No 1312012141 201 del 27 de mayo de 2011, contrario a los manifestado por la parte actora, si constituye un acto previo a la expedición de las resoluciones de determinación acusadas, expedido en virtud de las facultades de fiscalización de la DIAN y de la competencia para expedir actos de determinación oficial de impuestos, y no desconoce el debido proceso, defensa y contradicción del contribuyente”, por lo tanto no prospera el cargo analizado” iv) Si Ecopetrol S.A., es sujeto pasivo de la contribución por obra pública. 2 Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. Expediente 22941 8 El a quo mantiene el sentido de la decisión3 respecto al tema de los contratos celebrados por ECOPETROL y la contribución de contratos de obra pública en los siguientes términos: “(…) Analizado el objeto de cada uno de los contratos que originaron la expedición de los actos acusados, se constata que los mismos fueron suscritos para el desarrollo de actividades que se encuentran estrechamente relacionadas con el objeto social de la actora, esto es exploración, explotación, refinación de hidrocarburos y actividades complementarias, razón por la cual se encuentran

dentro de una clasificación diferente a la del contrato de obra, y se enmarcan en los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual su celebración no genera la contribución de contratos de obra pública. Habida cuenta, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no encontró configurado el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, y por ende que ECOPETROL no es sujeto pasivo de la misma, el Aquo se relevó el estudio de los demás cargos de nulidad presentados por el demandante, declarando en consecuencia la nulidad de los actos demandados y no condenando en costas a la Administración Tributaria.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:  Como lo preciso la Corte Constitucional en la Sentencia C-083 del 1993 y el Consejo de Estado en Sentencia del 8 de febrero de 2012, dada sus características intrínsecas, la contribución de obra pública creada a través del Decreto Legislativo 2009 de 1992 tiene la naturaleza de impuesto, por ende dentro de la competencia residual para la DIAN consagrada en el Decreto 4048 de 2008, es incluible la del tributo del orden nacional y cuya competencia no es atribuible a ningún organismo estatal.  A la luz de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 la contribución de contratos de obra pública se causa al momento del pago y anticipos, por lo tanto es a partir

de este momento que se cuenta la oportunidad que tiene la DIAN de proferir el acto administrativo de determinación.  Desde el Decreto Legislativo que creó la contribución de contratos de obra pública, se ha expresado con claridad que dicho impuesto se causa por la suscripción de un contrato de obra pública con entidades de derecho público, por lo que es determinante es el elemento subjetivo (naturaleza de la entidad) sin distinguir el régimen privado o público, por lo tanto los contratos de obra celebrados por la actora –entidad de naturaleza públicase configura el hecho generador.  En los actos administrativos demandados claramente se demostró que en los contratos celebrados por el demandante y que originaron el tributo en discusión, todos los objetos contractuales están relacionados con actividades de la construcción, mantenimiento y reparación, lo cual corresponde a lo que define el artículo 32 de la Ley 80 como contrato de obra pública. 3 Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de octubre de 2015, Expediente 2014-00730 Expediente 22941 9  En los términos previstos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, ECOPETROL tiene la calidad de responsable del tributo con la obligación de liquidar, recaudar y trasladar al tesoro nacional el 5% del monto de cada contrato de obra pública celebrado.  La doctrina de la DIAN ha sido consistente en determinar que en los casos en los ECOPETROL, en calidad de entidad estatal celebre contratos de obra, esto es para la construcción, mantenimiento y reparación, y en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que se la modalidad de ejecución

y pago, cumple los presupuestos señalados en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y por lo tanto debe efectuar la respectiva retención en la fuente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El debate central está referido a “Determinar si resultan ajustadas a derecho las actuaciones desplegadas por la DIAN, al proferir los actos administrativos contenidos en las treinta y siete (37) Resoluciones de Determinación de Contribución de los Contratos de Obra Pública números: 4015421, 4015619, 4014748, 4014082, 4013675, 4014352, 4013686, 4014875, 4014044, 4013521, 4014689, 4014763, 4014822, 4013998, 4015919, 4013803, 4015002, 4014984, 4014065, 4014120, 4015174, 4014315, 4015269, 4012489, 4015277, 4015148, 4014966, 4015202, 4015444, 4014256, 4013626, 4015111, 4014279, 4015114, 4014024, 4012532, 4014505 de 2012; y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos de determinación, expedidas por la DIAN durante el año 2013, mediante los cuales la Administración determinó a ECOPETROL S.A., la contribución de contratos de obra pública celebrados por la sociedad en una cuantía total de $2.675.822.493. Realizada la anterior precisión, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos:

1. La Procuraduría Sexta Delegada mantiene la posición adoptada en los

Conceptos: No. 139 2016-306436 del 2 de septiembre de 20164; No. 115 2016-25461, del 26 de julio de 2016 5 y No. 032 2017-501798, del 24 de febrero de 20166, en la cual advierte que “la Administración no tiene facultad ni autorización para exigir a ECOPETROL S.A. la contribución de los contratos de obra pública, en el caso en que dichos contratos estuvieran gravados con la mencionada contribución.

4Referencia: 25000233700020140120401 Radicado: 22472, litigio en el cual la demandante pretende se revoque sentencia del Tribunal de Cundinamarca en la cual el A quo, anuló veintinueve (29) resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, expedidas durante los años 2013 y 2014. 5 Referencia: 25000233700020140072101, Radicado: 22473 litigio en el cual la demandante pretende se revoque sentencia del Tribunal de Cundinamarca en la cual el A quo, anuló treinta y cuatro (34), resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, expedidas durante los años 2013 y 2014. 6 Referencia: 25000233700020150004601 Radicado: 22826, litigio en el cual la demandante pretende se revoque sentencia del Tribunal de Cundinamarca en la cual el A quo, anuló diecinueve (19) resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, expedidas durante los años 2013 y 2014. Expediente 22941 10 Lo anterior, conlleva a que la nulidad se decrete con respecto a todas las

resoluciones demandadas, sin necesidad de entrar a estudiar los demás aspectos expuestos por la parte recurrente”7, por cuanto la Administración pretende que el Consejo de Estado modifique las decisiones del Tribunal de Cundinamarca referidas a la anulación de los treinta y siete (37) actos administrativos mediante los cuales ésta determinó a ECOPETROL S.A., la contribución de contratos de obra pública celebrados en la vigencia 2012.

2. El artículo 6º de la Ley 1106 del 2006, vigente para el caso que nos ocupa señala los elementos del tributo discutido y los sujetos pasivos así: (…) “Personas naturales y jurídicas, consorcios y uniones temporales que suscriban contratos de obra pública con entidades estatales” (…)

3. La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley

1106 de 2006 en Sentencia C-1153 de 2008, dijo: (…) “La norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes, y si bien la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, la Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en

una falta de claridad y certeza insuperable, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra públicano aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella. A juicio de la Sala cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. De ahí para la Corte que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria” (…)

4. De la norma citada se colige que la sociedad actora ECOPETROL S.A. en calidad de contratante no puede ser sujeto pasivo de la contribución determinada por la Administración, ya que: “los contratos cuyo objeto sea la ejecución de actividades de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los cuales deban realizarse para desarrollar dic