PGN - OBLIGACION TRIBUTARIA - Definición de base gravable

Concepto 248 Bogotá D. C., 30 de octubre de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 13001233100020000016901

Radicado: 16347

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor: CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA

ATLANTICA – CORELCA S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 octubre de 2005; obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

 FUNDAMENTOS DE HECHO: HECHOS 1.- La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA – fue creada mediante Ley 59 de 1967, como un establecimiento público del orden nacional, y fue reestructurada por el Gobierno Nacional en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, a través del Decreto 2121 de 1992, proferido en Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado cmramirez@procuraduria.gov.co Carrera 10 Nº 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co

Expediente 16347 2 ejercicio de las facultades pro-tempore concedidas por el constituyente primario, en el artículo 20 transitorio del ordenamiento superior vigente. 2.- El artículo 5° del Decreto 2121 de 1992, consagró el siguiente objeto social: Sin perjuicio de lo que disponga la ley eléctrica, la corporación tiene por objeto realizar todo tipo de actividades relacionadas con la generación y transmisión de energía. 3.- En desarrollo del objeto social, cedió la planta que tenía instalada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, ésta a su vez la vendió a inversionistas privados desde el 1° de noviembre de 1997. 4.- En su condición de generador, CORELCA está sometida al régimen especial de industria y comercio regulado por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, como lo reconoce el Secretario de Hacienda Distrital de Cartagena, a través del acto administrativo 003 de 2 de febrero de 2000. 5.- El Concejo Distrital de Cartagena, reglamentó lo concerniente a la determinación y recaudo del impuesto de industria y comercio, previstos en la Ley 14 de 1983, y el Decreto 1333 de 1988, mediante el Acuerdo 50 de 22 de diciembre de 1983. 6.- “Acuerdo 40 de diciembre 26 de 1989, Acuerdo 82 de diciembre 23 de 1993, y como consecuencia se hace acreedor a los impuestos correspondientes a las vigencias de 1984 a 1999 y que el concepto del impuesto de industria y comercio debido al municipio, corresponde a la cantidad de energía generada y

comercializada, en jurisdicción del Distrito de Cartagena, (Bolívar); y por lo tanto adeuda a esa municipalidad impuestos por concepto de Industria y Comercio y Complementarios de Avisos y tableros por la cantidad de energía generada, desde el año de 1995 a 1999, el valor de $ 1.189.588.177.00, incluyendo dentro de dicho valor, unos intereses por mora, sanción por inexactitud, indexación.” 7.- Con los actos administrativos demandados se pretende cobrar a la contribuyente, un impuesto que no corresponde, toda vez que por la naturaleza del gravamen mencionado y la condición del ente generador, no resulta procedente el pago del Expediente 16347 3 impuesto de Industria y Comercio que fue liquidado, sino el previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, en acatamiento del artículo 51 de la Ley 383 de 1998.  FUNDAMENTOS DE DERECHO:  NORMAS VIOLADAS:  Artículo 17 de la Ley 126 de 1938 y el artículo 97 de la Ley 146 de 1994;  artículo 97 de la Ley 143 de 1994.  PRIMER CONCEPTO DE VIOLACIÓN Trajo a colación el precepto del artículo 17 de la Ley 126 de 1938, modificado por el artículo 6° de la Ley 99 de 1945, cuyo tenor dispone: “Para los fines de esta ley, prohíbase a los municipios gravar en lo sucesivo en cualquier forma, las canalizaciones primarias y las redes de transformación y distribución aérea o subterránea que atraviesen por su territorio, bienes de uso

público o particulares y en los cuales tengan interés la nación, los departamentos u otros municipios. Tampoco podrá gravarse la venta de energía generada por las plantas eléctricas de propiedad de estas mismas entidades.” (Subrayado del demandante) A su vez, el artículo 97 de la Ley 143 de 1994 - Ley eléctrica, señaló: “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las leyes 113 de 1928, 109 de 1936, 126 de 1938, con exclusión de los artículos 17 y 18 y el artículo 12 de la ley 19 de 1990….”. Explicó que los fines de la ley 126 de 1938 pueden abstraerse del encabezamiento de la misma ley, del que dedujo la obligación de la intervención del Estado en la prestación del servicio de energía eléctrica. Indicó que dicho precepto fue desarrollado por el artículo 34 del ordenamiento superior, por virtud del cual, el Estado intervendrá por mandato de la ley en los servicios públicos, para racionalizar y planificar la economía con el fin de lograr el desarrollo integral. Expediente 16347 4 Citó el artículo 1° de la Ley 128 de 1938, para señalar que el suministro de energía eléctrica es un servicio público fundamental, en cuyo establecimiento, desarrollo y financiación cooperan la Nación, los Departamentos y los Municipios. Aclaró que el Estado como director general de la economía, interviene en el servicio de energía eléctrica a fin de lograr el desarrollo integral, imponiendo a la Nación, los Departamentos y los Municipios, la obligación de cooperar o contribuir al

establecimiento, desarrollo y financiación de dicho servicio público. Indicó que como forma de asegurar el logro de los anteriores fines, el artículo 17 de la Ley 126 de 1938, prohibió a los municipios gravar en lo sucesivo en cualquiera forma, la venta de energía de las entidades que presten ese servicio, y en los que tengan interés la Nación, los Departamentos y los Municipios. Consideró que a través de los actos demandados fue infringida la norma superior, lo cual es perceptible a través de la comparación entre las resoluciones, que sitúan a la sociedad demandante como sujeto pasivo del gravamen, imponiéndole la obligación de pagarlo. Precisó que mientras los actos demandados gravan a la sociedad demandante con el impuesto de Industria y Comercio, tomando como base la cantidad de energía generada y vendida en el área de ese Distrito, el artículo 17 de la Ley 126 de 1938, modificado por el artículo 6° de la Ley 99 de 1945 - que no fue derogado a través de la Ley 143 de 1994 (Ley Estatutaria del Sistema Energético Nacional), prohíbe a los municipios gravar en cualquier forma: “Las comercializadoras primarias y las redes de transformación y distribución aérea o subterránea que atraviesen por su territorio, bienes de uso público o particulares y en los cuales tengan interés la nación, los departamentos y otros municipios. Tampoco podrá gravarse la venta de energía por las plantas eléctricas de propiedad de éstas mimas entidades.” (Comillas y negrillas por fuera del texto original).

SEGUNDO CONCEPTO DE VIOLACIÓN:

Adujo que los actos administrativos demandados, violan el régimen vigente de industria y comercio para el sector de energía eléctrica. Expediente 16347 5 Recordó que el marco general de la regulación de las relaciones entre los municipios afectados por obras públicas de generación de energía eléctrica y las propietarias de las empresas generadoras, se fijó en el artículo 1° de la Ley 56 de 1981, en los siguientes términos: “Las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación de energía eléctrica, acueducto, riesgos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas así como compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente ley. Las que por la misma causa se generen entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias.” Destacó que el ámbito impositivo de estas relaciones se estableció en el artículo séptimo de la misma ley, en los siguientes términos: “Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones. Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitado a 5 pesos anuales (5.00) por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

El gobierno nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional incrementado del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. Parágrafo. Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se tratan no están obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que ésta ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras”. Explicó que mientras que la norma citada indica que el impuesto de industria y comercio es una suma fija (inicialmente $ 5.00), incrementada en el IPC anualmente por la capacidad instalada de generación, las liquidaciones impugnadas se fundamentan en la cantidad de energía generada y vendida, poniendo en evidencia la transgresión. Acotó que dicha tesis fue ratificada a través de la Ley 383 del 10 de julio de 1997, que en su artículo 51 estableció: Expediente 16347 6 “Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre le valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrá en cuenta las siguientes reglas: la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.” EXPLICACIÓN DEL CONCEPTO Expuso que esta norma estableció un régimen especial para el impuesto de industria

y comercio a cargo de las empresas propietarias de obras de generación de energía eléctrica, de conformidad con el mandato sobre la regulación de las relaciones entre éstas y los municipios afectados por las obras, contenido en su artículo primero, totalmente diferente al que se venía aplicando por los municipios a los demás contribuyentes de conformidad con las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Agregó que de acuerdo con la ley especial, el hecho generador del impuesto la constituía la actividad de generación de energía eléctrica que obviamente incluía su venta y la base gravable estaría constituida por los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, mientras que la tarifa sería de $5.00 reajustable anualmente en un porcentaje igual al índice nacional del incremento del costo de vida. Aclaró que por virtud de la territorialidad del impuesto, se remitió a la regulación que mediante decreto expediría el gobierno nacional para determinar la participación de los municipios afectados por cada obra de generación. Dedujo que al proferirse los actos demandados, teniendo como fundamento la cantidad de energía generada y vendida conforme a la reglamentación Distrital, se vulneró el contenido del artículo 7° de la Ley 56 de 1981

OPOSICIÓN DE LA DIAN

PRIMER CONCEPTO Expediente 16347 7 Aclaró que las exenciones establecidas en el Artículo 17 de la Ley 125 de 1938, modificado por el Artículo 6° de la Ley 99 de 1945 y el artículo 97 de Ley 143 de 1994, no resultan infringidas a través de las resoluciones expedidas por la entidad accionada, toda vez que dichas normas contravienen abiertamente el orden

constitucional, pues de conformidad con lo previsto en el Artículo 294 de la Carta Política, la Ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Añadió que tampoco podrá imponer recargo sobre sus impuestos, salvo lo dispuesto en el artículo 317 que se refiere a la facultad de los municipios de gravar la propiedad de inmuebles. Explicó que el objetivo de esta norma es el de garantizar el principio de autonomía de dichas entidades y proteger las rentas locales de los entes territoriales frente a injerencias del legislador, para evitar que se concedan exenciones y preferencias tributarias no razonables sobre los tributos de las entidades territoriales. Concluyó que al confrontar las disposiciones citadas con el artículo 294 ídem, debe proceder la excepción de inconstitucionalidad prevista en el Artículo 4° de la Constitución Política Colombiana, en el caso de que dichas normas aún se encuentren vigentes. Acotó no se puede desconocer que el artículo 287 constitucional, consagró el principio de la autonomía de que gozan las entidades territoriales en relación con sus tributos. SEGUNDO CONCEPTO DE VIOLACIÓN Precisó que del artículo 7° de la ley 56 de 1981, no se deduce, ni infiere ninguna exención ni tratamiento preferencial por parte del legislador en beneficio de ninguna central generadora de energía eléctrica en particular, en lo que hace al impuesto de industria y comercio, a través del que se grava la actividad de generación de energía eléctrica mas no su venta, como quiere darlo por sentado la apoderada de la

demandante. Expediente 16347 8 Destacó que si bien no se tomó como base la capacidad instalada para efectos de la liquidación del tributo, sino la cantidad de energía generada, ello obedeció a las razones expuestas con anterioridad, relacionadas con los elementos del tributo. Finalmente aclaró que lo previsto en el Artículo 24 -1 de la ley 142 de 1.994, alude a una situación totalmente ajena al impuesto que nos ocupa, como se desprende claramente que su tenor literal. LA PROVIDENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 5 de julio de 2006, denegó las suplicas de la demanda. LA APELACIÓN Señaló que una cotejación simple de la sentencia impugnada y la contestación de la demanda, permiten colegir que el juez de instancia se remitió a retomar, casi en su integridad los argumentos del demandado, sin justificación, ni argumentación alguna, desconociendo el deber de fundamentar el fallo conforme lo dispone el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Concluyó que la sentencia impugnada no cuenta con un examen de los argumentos y las pruebas presentadas por las partes en el proceso, tal y como lo exige la ley, limitándose a asumir como propios los alegatos de las Administración Tributaria.

2.- LA SENTENCIA DESCONOCE LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY

PARA FIJAR LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO A CARGO DE LAS EMPRESAS PROPIETARIAS DE OBRAS PARA

LA GENERACIÓN DE LA ENERGÍA ELECTRICA.

Indicó que la sentencia impugnada erróneamente consideró que los actos impugnados se ajustaron a la ley, por haberse liquidado el impuesto de industria y comercio con base en la información solicitada por el Distrito de Cartagena, pese a Expediente 16347 9 que dicha información resultaba irrelevante para la determinación de dicho gravamen. Recordó que la información suministrada por CORELCA S.A., a instancia de la Administración, corresponde a la energía generada, ateniéndose a los términos en que fue expuesta dicha solicitud, pero nunca fue solicitada ni verificada la capacidad instalada de Termocartagena, que para los periodos gravables objeto de este proceso y desde 1980, es de 203 megavatios – equivalente a 203.000 kilovatios – según consta en la certificación expedida el 8 de noviembre de 2000, por parte del ingeniero Efraín Fedullo Díaz Granados. Añadió que la Administración nunca solicitó una certificación de la capacidad instalada expresada en kilovatios, que es la única cifra que constituye la base gravable del impuesto, pese a que Corelca S.A., ha insistido en ello desde la vía gubernativa. Adujo que si la Administración pretendía obtener de la sociedad demandante, la información necesaria para liquidar el impuesto a su cargo, debió requerir la información correspondiente a los kilovatios instalados en la planta de Termocartagena, conforme lo dispone la Ley 56 de 1981. Añadió que no habiendo procedido de esa manera, sino solicitando información irrelevante para liquidar el

impuesto a cargo de CORELCA, dicha circunstancia no le confería la facultad para modificar los parámetros para la cuantificación del impuesto en contravía de la ley, so pretexto de que la información fue remitida por el propio contribuyente. Controvirtió el hecho de que la sentencia apelada se hubiese fundamentado en las sentencias de constitucionalidad C–209 de 1993 y C–220 de 1996, que no consideró aplicables al presente caso, si bien no examinaron las circunstancias específicas, explicando a renglón seguido que en dichas providencias, la Corte consideró que para el caso de los impuestos locales, es posible que la ley creadora de un tributo no establezca directamente la base gravable del tributo que se crea, remitiendo dicha precisión normativa a las corporaciones locales. Empero, para el caso del impuesto de industria y comercio aplicable a las empresas propietarias de obras de generación de energía eléctrica, expuso que sí existe una Expediente 16347 10 disposición de rango legal – Ley 56 de 1981, ratificada por la Ley 383 de 1997 -, que tiene fuerza obligatoria frente a todas las autoridades – incluyendo las del Distrito de Cartagena -, que establece como base gravable de este impuesto, la suma de cinco pesos ($5.00) por Kilovatio instalado en la respectiva generadora. Insistió en que si el tenor de la ley es explicito en relación con la determinación de la base gravable, no le es dado a la autoridad apartarse del criterio establecido por el legislador para liquidar el impuesto, liquidándolo con base en cifras diferentes a los Kilovatios instalados.

Advirtió que no resultaba procedente aducir que la base gravable del impuesto a cargo de la actora, podía determinarse “a través de instrumentos objetivos, reales y verificables…”, puesto que la misma ley consagra claramente la forma de cuantificar el impuesto, con base en los kilovatios instalados en la generadora. Añadió que existiendo un criterio establecido por la ley a efectos de cuantificar el impuesto, esto es, $ 5.00 por kilovatio instalado, es improcedente acudir a otros indicadores para determinar el impuesto, so pena de incurrir en una manifiesta ilegalidad. Dijo que adicionalmente la sentencia no expone cuales son esos métodos verificables, a través de los que se pueda colegir que pese a que ley ordene que el impuesto se liquide con base en los kilovatios instalados, las liquidaciones fueron expedidas ajustadas a derecho.

3.- LA SENTENCIA DESCONOCE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE DETERMINACIÓN

DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LAS EMPRESAS

PROPIETARIAS DE OBRAS DE GENERACIÓN DE ENERGÍA, CONTENIDA EN

LA LEY 56 DE 1981.

Reseñó que en el presente caso, el Distrito de Cartagena liquidó el impuesto de industria y comercio a cargo de CORELCA S.A., según los ingresos percibidos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, desconociendo con ello, la existencia de un régimen legal especial y prevalente, aplicable a las obras de infraestructura para la generación de energía eléctrica, consagrado en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, precisando que dicha norma se encuentra vigente, dado su

Expediente 16347 11 carácter especial frente al régimen general de dicho impuesto, plasmado en la Ley 14 de 1983. Citó el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, cuyo tenor preceptúa: “Las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitado a cinco pesos anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.” El Gobierno nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se ajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior...(Comillas y negrillas del demandante). Añadió que dicha norma fue ratificada e interpretada con autoridad, mediante el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que dispone: Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981” (Comillas y negrillas del demandante) Acotó que la aplicación de manera prevalente de la Ley 56 de 1981, por ser norma especial, sobre la Ley 14 de 1983, fue ratificada por la Corte Constitucional, mediante

sentencia C-486 de 1997, al declarar la exequibilidad del literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, al decir: “Así pues, se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada por el gobierno nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada kilovatio de potencia. Expediente 16347 12 “Por consiguiente, el cargo formulado no está llamado a prosperar pues las normas no se contraponen entre si, ni existe derogación por los motivos señalados, de manera que se trata de normas que regulan el impuesto de industria y comercio, en una forma general y la otra especial, aplicable a la situación fáctica prevista en el literal a) del artículo 7 de la ley 56 de 1981, en tanto que la ley 14 de 1983 se refiere a las materias generales consagradas en su artículo 32, razón por la cual no se quebrantan a juicio de esta Corporación los preceptos constitucionales de orden superior.”(Negrillas traídas por la demandante)

1 Argumentó que la interpretación efectuada mediante el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 es auténtica, al tenor de lo que dispone el artículo 25 del Código Civil. Recordó que al amparo del artículo 14 del Código Civil “las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas...”. Señaló que la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 56 de 1981, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, ratificando esta doctrina, citando al efecto las siguientes sentencias: - Sentencia del 7 de noviembre de 2002; M.P., Dra., Ligia López Díaz; radicado 12537; - Sentencia del 6 de marzo de 2003; M.P., Dra., María Inés Ortiz Barbosa; radicado 12973; - El Auto del 5 de mayo de 2005; M.P., Dra., Ligia López Díaz; expediente 15073; - Sentencia del 6 de julio de 2006; M.P., Dra., Ligia López Díaz; expediente 14384; - Sentencia del 25 de septiembre de 2006; M.P., Dra. Ligia López Díaz; exp. 15073, y; - Sentencia de 11 de septiembre de 2006; M.P., Dr. Héctor Romero Díaz.

4.- LA SENTENCIA IMPUGNADA NO SE PRONUNCIO SOBRE EL PAGO

DE LO NO DEBIDO HECHO POR CORELCA AL DISTRITO DE CARTAGENA. 1 Corte Constitucional, sentencia C – 486 de 2 de octubre de 1997; M.P., Dr. Hernando Herrera Vergara.

Expediente 16347 13 Indicó que a lo anterior se añade el hecho de que la Administración, utilizando las facultades que le confiere la ley, bajo amenaza buscó y obtuvo que CORELCA S.A., suscribiera un acuerdo de pago a través del que obtuvo la suma liquidada en la Resolución 003, impugnada, tal y como puede comprobarse a través de los comprobantes de pago números 170214 del 17 de marzo de 2000, 170361 del 17 de abril de 2000 y el cheque 0015244, aportados al proceso. Infirió que como quedó demostrado que la Administración liquidó el impuesto utilizando una base gravable ilegal, la suma recaudada a través de dicha liquidación carece de fundamento legal, constituyendo enriquecimiento sin causa para el municipio. Concluyó que la entidad territorial tiene la obligación de reintegrar la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS ($1.189.588.177.00), por constituir un pago de lo no debido, respecto del cual no se hizo ningún pronunciamiento en la sentencia de primera instancia.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 115 de 21 de octubre de 1999, por medio de la cual, el Secretario de Hacienda del Distrito Cultural de Cartagena de Indias, liquidó el impuesto de Industria y Comercio,

Avisos y Tableros, con sus correspondientes sanciones, intereses y corrección monetaria, por los periodos gravables de los años 1984 a 1999, por la generación y venta de energía, sobre unas tasas de 3 x 1000 y del 6 x 1000, a cargo de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA S.A. Así mismo, solicitó la nulidad de la Resolución 003 de fecha 2 de febrero de 1999, a través de la cual, fue resuelto desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto en contra del acto administrativo aludido en precedencia, por considerar que la entidad accionada pese a haber reconocido en ésta última, que la normatividad Expediente 16347 14 aplicable acerca de la obligación tributaria que le incumbía a CORELCA S.A., era la contenida en el literal a) del artículo 7° la Ley 56 del año de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1987, efectuó la liquidación del citado gravamen, tomando como base gravable la energía efectivamente generada y, no por cada kilovatio instalado, como lo prevén dichas normas. En ese orden de ideas, habremos de remitirnos a la parte correspondiente de la parte considerativa de la invocada Resolución 003 de 2 de febrero de 2000, que en lo pertinente expuso: (…) “En cuanto a la segunda y tercera razón de inconformidad planteada por la empresa recurrente, no cabe duda que existe claridad en el contribuyente acerca de su obligación tributaria a pagar el impuesto de Industria y Comercio de conformidad con el literal a) del Artículo Séptimo de la Ley 56 del año de 1.981 y

Artículo 51 de la ley 383 de 1.997 al señalar que: ‘La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el Artículo 7° de la ley 56 de 1.981’, lo cual en esta actuación administrativa se considera conforme a derecho y por consiguiente, se procederá a liquidar los impuestos que ocupan nuestra atención de acuerdo con le mencionado marco legal, ya que como se viene sosteniendo por la recurrente y como lo ha considerado la doctrina y las altas cortes del país, éstas leyes tienen un carácter especial en lo que concierne a la generación de energía eléctrica y deberán aplicarse de preferencia a las generales, tales como la ley 14 de 1983, lo que en este estado, reconsidera esta instancia como procedente o legal. La anterior reconsideración tiene fundamento en las leyes arriba mencionadas y en un concepto emitido en la Doctrina Legal, por la Dirección General de Apoyo Fiscal (Artículo 40 de la Ley 60 de 1.983) en el concepto número 063 de 1.998 en el que concluyó: “En conclusión el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1.981 goza de plena vigencia y es conforme a él que se debe determinar la base gravable y tarifa aplicable del impuesto de Industria y Comercio para la actividad de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica”. (…) A renglón seguido, la parte considerativa referida alude a la cantidad de energía eléctrica generada por la sociedad contribuyente en los años 1995, 1996 y 1997, para concluir que será con fundamento en dichas cantidades de energía, que se procederá

a liquidar el impuesto de Industria y Comercio, tal y como se abstrae de la lectura de los apartes correspondientes, cuyo texto señala: (…) Es pertinente anotar que existe certificación de Corelca S.A., en relación con la cantidad de energía eléctrica generada por esta empresa en jurisdicción del Expediente 16347 15 Distrito de Cartagena, según la siguiente discriminación: Año de 1.995, 882.383.30 K/H; año de 1.996, 620.305.28 K/H y año de 1.997, 505.471.22 K/H. En consecuencia, se liquidará el impuesto teniendo en cuenta la cantidad de energía generada por CORELCA S.A., en jurisdicción del Distrito de Cartagena, gravada con cinco (5) pesos anuales reajustados anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE.(Comillas y negrillas fuera del texto original). (…). Se observa con meridiana claridad, que tal y como lo aduce la apoderada de la sociedad contribuyente, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, apartándose de lo dispuesto en las disposiciones en las que fundamenta