PGN - OBLIGACIONES TRIBUTARIAS - La asamblea departamental excedió sus facultades impositi

NULIDAD-Apartes de la ordenanza por la cual se expidió el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Corresponde al hecho generador del mismo/IMPUESTO AL CONSUMO-Declaración y pago Para la Sala es claro que la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, corresponde en realidad al hecho generador del mismo, el cual se concreta en la entrega del producto en fábrica o en planta, siendo este el momento en que nace la obligación tributaria. En relación con la declaración y pago de este tributo, el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, dispone que el período gravable, declaración y pago para los productores será quincenal. El artículo 6 del Decreto 2141 de 1996, reglamentó la declaración y pago del impuesto al consumo, reiterando el período quincenal (dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del período gravable) si se trata de vinos, aperitivos y similares. De acuerdo con las precitadas normas, la declaración del impuesto al consumo, se encuentra ligada al período en que se realizó el hecho generador (causación), es decir cuando se efectuó la entrega del producto en fábrica o planta y le corresponde al productor autoliquidar el impuesto, dentro de los plazos definidos por la ley. CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO-Los incisos acusados consagran un momento diferente En este orden de ideas, los incisos acusados, consagran un momento diferente para la causación del impuesto al consumo, en tanto exigen que la declaración del impuesto debe realizarse en el período en que se solicitó el instrumento de señalización, momento que

difiere a la entrega del producto en fábrica o planta. ORDENANZA-Define la señalización/IMPUESTO-Se causa al momento en que el productor entrega el producto en fábrica o planta Esta norma se refiere a la señalización como instrumentos de control para el comercio de los productos sobre los cuales se declara el impuesto al consumo. Pero, la Administración Departamental no podía exigir la declaración del impuesto con base en la solicitud de señalización, pues al tenor de la Ley 223 de 1995 y su norma reglamentaria, el impuesto se causa al momento en que el productor entrega el producto en fábrica o planta y la declaración debe contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Esta situación está plasmada en el artículo 290 de la Ordenanza acusada, por tanto no es coherente que se vincule la declaración y pago del impuesto, al período en el que se efectuó la solicitud de instrumentos de señalización. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS-La Asamblea Departamental excedió sus facultades impositivas al exigir su cumplimiento Así las cosas, la Asamblea Departamental de Cundinamarca, excedió sus facultades impositivas al exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el período en que se Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22130 2 efectúe la solicitud de instrumentos de señalización, pues contraría los artículos 204 y 213 de la Ley 223 de 1995.

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Los productores que distribuyen los productos a otros departamentos deben liquidar y distribuir al momento de la entrega en fábrica Cabe anotar que el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, en forma concordante, dispuso que para el caso del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos, los productores que distribuyen los productos a otros departamentos, deben liquidar y recaudar el tributo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos. IMPUESTO AL CONSUMO-Facultad de los Departamentos como sujetos activos Los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la ordenanza demandada, responden al ejercicio de una facultad que le otorgó el legislador, a través del artículo 218, a los departamentos como sujetos activos del impuesto al consumo de establecer la obligación a los productores e importadores de señalizar los productos, y consiste en la forma en que se realiza el control administrativo del impuesto, a partir de la información que para tal efecto le brinda el contribuyente al solicitar los instrumentos de señalización. De no ser así, la administración perdería la capacidad de controlar el valor a recaudar de los impuestos. CAUSACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO-Frente a la entrega del producto en fábrica no quebrantan las normas materia de estudio Al respecto, encuentra el Ministerio Público que en efecto, la causación del impuesto de consumo, a la entrega del producto en fábrica, no ha sido inobservada o modificada por las normas acusadas, toda vez que ésta hace referencia al momento en el cual los productores lo recaudan, situación frente a la cual los textos demandados no hacen

referencia alguna. Por tal motivo, no violan las normas materia de estudio el artículo 204 de la Ley 223 de 1995. Expediente 22130 3 Concepto 094 2016-193813 Bogotá, D.C., 17 de junio de 2016 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000233700020130055901

Radicado: 22130

Asunto: Nulidad Ordenanza 024/97 - Cundinamarca Actor : CLAUDIA ELIZABETH CARDENAS FONSECA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La ciudadana CLAUDIA ELIZABETH CARDENAS FONSECA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la Ordenanza 024 de 15 de septiembre de 1997, por la cual se expidió el Estatuto de Rentas del

Departamento de Cundinamarca. El texto de los incisos acusados es el destacado en negrilla en el artículo 23 que se transcribe a continuación: Expediente 22130 4 “ART. 23.- Señalización. Es el instrumento adoptado por la Secretaría de Hacienda, que identifica los licores, vinos, aperitivos y similares sujetos al pago del impuesto al consumo o participación porcentual. Los instrumentos de señalización deben adherirse al envase, en las Bodegas de Rentas, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su entrega. Sólo los productos señalizados podrán consumirse o comercializarse dentro del territorio rentístico de Cundinamarca, so pena de ser aprehendidos y decomisados. Los productos señalizados deberán ser declarados en su totalidad, dentro del plazo establecido para el período gravable durante el cual se efectúo la solicitud de instrumentos de señalización. La Secretaría de Hacienda se abstendrá de hacer entrega de instrumentos de señalización hasta tanto no se produzca la declaración y pago de que trata el inciso anterior. Los importadores y/o distribuidores de productos extranjeros solicitarán señalización únicamente respecto de aquellos productos cuyo consumo se vaya a efectuar en jurisdicción del Departamento de Cundinamarca”. Estima la demandante que el acto acusado contraviene los artículos 29, 121, 15012, 287-3, 300-4 y 338 de la Constitución Política; 204 y 213 de la Ley 223 de 1995; 52 y 59 de la Ley 788 de 2002.

2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de mayo de 2015, declaró la nulidad de los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la Ordenanza 024 de 1997 de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- El artículo 204 de la Ley 223 de 1995, consagra que la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se da cuando el productor entrega en fábrica o planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Para la Sala es claro que la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, corresponde en realidad al hecho generador del mismo, el Expediente 22130 5 cual se concreta en la entrega del producto en fábrica o en planta, siendo este el momento en que nace la obligación tributaria. 2.2.- En relación con la declaración y pago de este tributo, el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, dispone que el período gravable, declaración y pago para los productores será quincenal. El artículo 6 del Decreto 2141 de 1996, reglamentó la declaración y pago del impuesto al consumo, reiterando el período quincenal (dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del período gravable) si se trata de vinos, aperitivos y similares. De acuerdo con las precitadas normas, la declaración del impuesto al consumo, se encuentra ligada al período en que se realizó el hecho generador (causación), es

decir cuando se efectuó la entrega del producto en fábrica o planta y le corresponde al productor autoliquidar el impuesto, dentro de los plazos definidos por la ley. En este orden de ideas, los incisos acusados, consagran un momento diferente para la causación del impuesto al consumo, en tanto exigen que la declaración del impuesto debe realizarse en el período en que se solicitó el instrumento de señalización, momento que difiere a la entrega del producto en fábrica o planta. El artículo 23 de la Ordenanza 024 de 1997, define la señalización como un instrumento para identificar los licores, vinos, aperitivos, etc., sujetos al pago del impuesto al consumo que pueden ser comercializados dentro del territorio rentístico de Cundinamarca. Igualmente, dispone que debe adherirse al envase en las Bodegas de Rentas, dentro de los 3 días hábiles siguientes a su entrega. Esta norma se refiere a la señalización como instrumentos de control para el comercio de los productos sobre los cuales se declara el impuesto al consumo. Pero, la Administración Departamental no podía exigir la declaración del impuesto con base en la solicitud de señalización, pues al tenor de la Ley 223 de 1995 y su Expediente 22130 6 norma reglamentaria, el impuesto se causa al momento en que el productor entrega el producto en fábrica o planta y la declaración debe contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior. Esta situación está plasmada en el artículo 290 de la Ordenanza acusada, por tanto no es coherente que se vincule la declaración y pago del impuesto, al período en el que se efectuó la solicitud de

instrumentos de señalización. De esta forma, la norma acusada al requerir la declaración y pago del impuesto al período en que se efectúe la solicitud de instrumentos de señalización, modifica la causación y, por ende, el nacimiento de la obligación tributaria. Así las cosas, la Asamblea Departamental de Cundinamarca, excedió sus facultades impositivas al exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el período en que se efectúe la solicitud de instrumentos de señalización, pues contraría los artículos 204 y 213 de la Ley 223 de 1995. Cabe anotar que el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, en forma concordante, dispuso que para el caso del impuesto al consumo de licores, vinos y aperitivos, los productores que distribuyen los productos a otros departamentos, deben liquidar y recaudar el tributo al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos. Al prosperar este cargo, la Sala se releva del estudio de los demás cargos y procede a anular los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la Ordenanza 024 de 15 de septiembre de 1997. 3.- El departamento de Cundinamarca, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación sustentado en los siguientes términos: 3.1.- El Tribunal incurre en un error al dejar de analizar el artículo 71 de la Ordenanza 24 de 1997 que establece que la causación del impuesto, en el caso de productos nacionales, se da al momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

Expediente 22130 7 El artículo 23 de la Ordenanza 024 de 1997, responde al deber que tiene el productor como contribuyente del impuesto al consumo de señalizar los productos gravados con el impuesto. Este deber se encuentra consagrado en el artículo 218 de la Ley 223 de 1995. La Ley 223 de 1995, autorizó a las administraciones tributarias departamentales para imponer a sus contribuyentes, como medida de control administrativo del impuesto, instrumentos de señalización o estampillas que el productor debe adherir desde el momento de la causación a los productos gravados, que es el mismo momento de entrega en fábrica, por solicitud del mismo contribuyente. Esta medida de control obedece a la dificultad que radica para los Departamentos identificar y cuantificar el momento en que el productor “hace entrega en fábrica” de los productos. El legislador autorizó para que sea el contribuyente quien lo informe a través de la solicitud que de instrumentos de señalización realice. Como se desprende del artículo 218, los productores e importadores solo deben señalizar los productos destinados al consumo en cada departamento. Así las cosas, cuando el contribuyente solicita los instrumentos de señalización al departamento lo hace porque ya están destinados al consumo, es decir, sobre los que pagará el impuesto. Por lo tanto, como lo señala el Tribunal, toda vez que el impuesto al consumo tiene una causación que consiste en la entrega en fábrica del producto, es el mismo contribuyente (productor o importador) quien a través de la solicitud de estampillas le informa a la Administración Tributaria que el impuesto se va a causar respecto de una cantidad de productos para los cuales solicita

señalización. Los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la ordenanza demandada, responden al ejercicio de una facultad que le otorgó el legislador, a través del artículo 218, a los departamentos como sujetos activos del impuesto al consumo de establecer la obligación a los productores e importadores de señalizar los productos, y consiste en la forma en que se realiza el control administrativo del Expediente 22130 8 impuesto, a partir de la información que para tal efecto le brinda el contribuyente al solicitar los instrumentos de señalización. De no ser así, la administración perdería la capacidad de controlar el valor a recaudar de los impuestos. Las normas declaradas nulas en el fallo que se impugna, fueron incluidas en la Ordenanza 24 de 1997 por expresa autorización legal y corresponde a una medida de control administrativo del impuesto prevista legalmente, aterrizada por la administración para su aplicación a través de los incisos acusados. De ninguna manera establecen un momento de causación diferente al que consagra la Ley 223 de 1995, fielmente reproducido en el artículo 71 de la Ordenanza. Se trata es de controlar la declaración que de las mercancías gravadas con el impuesto autoliquidan los contribuyentes. En conclusión, no se cambió o modificó el momento de causación del impuesto porque la entrega de instrumentos de señalización se hace por solicitud del contribuyente respecto de los que van a ser destinados al consumo, es decir los que se van a entregar en fábrica. Por lo tanto, los incisos demandados solo ratifican el deber legal de declarar las mercancías gravadas con el impuesto y permiten controlar que el contribuyente no evada en su declaración las

mercancías respecto de las cuales gravó el impuesto. En la práctica, esta medida de control ha resultado efectiva para evitar que contribuyentes soliciten indiscriminadamente instrumentos de señalización de mercancías gravadas que comercializan y venden, causando el impuesto que posteriormente no declaran. El período o momento de la entrega del producto en fábrica o en planta, no es diferente al período de la señalización, ya que solo se pueden solicitar las estampillas para las mercancías que se van a entregar en fábrica en el período. Expediente 22130 9 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se trata de precisar si la Asamblea Departamental de Cundinamarca tenía facultad para imponer, a los responsables de declarar y pagar el impuesto de consumo al Departamento de Cundinamarca, sobre licores, vinos, aperitivos y similares; la obligación de declarar dentro del plazo establecido para el período gravable durante el cual se efectúo la solicitud de instrumentos de señalización. Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los puntos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación contra el fallo del a quo, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Expone el departamento de Cundinamarca que el Tribunal no analizó el artículo 71 de la Ordenanza 24/97 que establece que la causación del impuesto, en el caso de los productos nacionales, se da al momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Por tanto, sostiene que con las normas objeto de estudio no se modificó el

momento de causación del impuesto porque la solicitud del contribuyente de los instrumentos de señalización se hace respecto de los bienes destinados al consumo y que los incisos acusados sólo ratifican el deber legal de declarar las mercancías con el impuesto. Al respecto, encuentra el Ministerio Público que en efecto, la causación del impuesto de consumo, a la entrega del producto en fábrica, no ha sido inobservada o modificada por las normas acusadas, toda vez que ésta hace referencia al momento en el cual los productores lo recaudan, situación frente a la cual los textos demandados no hacen referencia alguna. Por tal motivo, no violan las normas materia de estudio el artículo 204 de la Ley 223 de 1995. No obstante, no es de recibo la afirmación del recurrente consistente en que las normas acusadas solo ratifican el deber legal de declarar las mercancías gravadas Expediente 22130 10 con el impuesto, por cuanto este deber está consagrado en el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, en los siguientes términos: “Período Gravable, Declaración y Pago de los Impuestos. El período gravable de estos impuestos será quincenal. Los productores cumplirán quincenalmente con la obligación de declarar ante las correspondiente Secretarías de Hacienda Departamental o del Distrito Capital, según el caso, o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al vencimiento de cada período gravable. La declaración deberá contener la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior […]” Así las cosas, la referencia que existe para la declaración y el pago del impuesto

es que debe hacerse dentro de los 5 días siguientes al vencimiento de cada período gravable (quincenal), respecto de la liquidación privada del gravamen correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en la quincena anterior, no respecto del período gravable durante el cual se efectúo la solicitud de instrumentos de señalización, como lo dispuso la Asamblea de Cundinamarca en el texto de las normas demandadas. Por tal motivo, los incisos acusados violan el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, en la medida que sujetan la declaración y el pago del impuesto al período gravable durante el cual se efectúo la solicitud de instrumentos de señalización y condicionan la entrega de instrumentos de señalización hasta tanto se produzca la declaración y pago en los términos expuestos. Entonces, si bien es cierto que las normas acusadas no violan el artículo 204 de la Ley 223 de 1995, si vulneran la disposición del artículo 213 Ibídem; razón suficiente para declarar la nulidad de los incisos objeto de estudio de legalidad. 2.- Expone la entidad demandada que se encuentra facultada por el artículo 218 de la Ley 223 de 1995, para imponer a sus contribuyentes, como medida de control administrativo del impuesto, instrumentos de señalización o estampillas que el productor debe adherir desde el momento de la causación. Expediente 22130 11 Se observa que el artículo 218 referido, establece: “Señalización. Los sujetos activos de los impuestos al consumo de que trata este Capítulo podrán establecer la obligación a los productores e importadores de señalizar los productos

destinados a consumo en cada departamento y el Distrito Capital. Para el ejercicio de esta facultad los sujetos activos coordinarán el establecimiento de sistemas únicos de señalización a nivel nacional.” Del contenido del artículo 218 de la Ley 223 de 1995, no se desprende que la administración establezca la obligación de declarar y pagar el impuesto de consumo dentro del plazo establecido para el período gravable durante el cual se efectuó la solicitud de instrumentos de señalización. Entonces, la Asamblea Departamental excedió las facultades que para establecer la obligación de señalizar los productos destinados al consumo, le confirió el artículo 218 de la Ley 223/95. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada considera que los argumentos esgrimidos por la recurrente si bien desvirtúan la violación del artículo 204 de la Ley 223 de 1995, no logran desvirtuar los argumentos del a quo que lo llevaron a concluir la violación del artículo 213 de la citada ley y el exceso de las facultades impositivas de la Asamblea Departamental. Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia apelada. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado