PGN - OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO - Incompetencia para adelantar trámites re

Bogotá, D.C., 25 de Agosto de 2008 C173

PAD n.°

DOCTOR

SAMIR JOSÉ ABISAMBRA VESGA

SUBSECRETARIO GENERAL Y DE CONTROL DISCIPLINARIO

SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

CARRERA 6 n.° 1498

BOGOTÁ Ref.: Su oficio 2008EE22186 de fecha 17 de julio de 2008, recibido en este organismo de control, el 22 de dicho mes, bajo el número 179202, radicada en esta oficina el 11 de los presentes.

Apreciado doctor: En el oficio de la referencia solicita concepto sobre el trámite que deben realizar las Oficinas de Control Disciplinario Interno, en relación con las quejas o informes recibidos por las presuntas conductas disciplinarias cometidas por contratistas; la competencia para investigarlos, en qué eventos la Secretaría Distrital de Ambiente puede adelantar un proceso en contra de un contratista y qué implicaciones jurídicas acarrearía para la entidad el adelantar dicha actuación.

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter

general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En las condiciones descritas será atendida su solicitud. En torno a sus interrogantes, se comienza por advertir que ningún trámite le corresponde realizar a las oficinas de control interno disciplinario de ninguna entidad del Estado, cuando reciben quejas o informes contentivos de presuntas faltas disciplinarias atribuibles a contratistas, salvo el de dirigir tales escritos a la Procuraduría General de la Nación, en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 aras de que según las competencias trazadas, se adelante la respectiva actuación disciplinaria. En efecto, esta dependencia ha conceptuado en repetidas oportunidades sobre la calidad de sujetos disciplinables de quienes celebran contratos con el Estado, con base en las razones que se exponen a continuación: El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de ese estatuto; esta última disposición establece como tales a los siguientes sujetos: aLos particulares que cumplen labores de interventoría en contratos estatales bLos que ejerzan funciones públicas en lo que tenga que ver con éstas. cLos que presten servicios públicos a cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, es decir los relativos a las necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. dLos que administren recursos estatales, salvo las empresas de economía mixta que se

rijan por el derecho privado. Se advierte que en los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75, inciso 2°), conforme a la distribución de competencias determinada por el titular del Ministerio Público mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002 y en torno a las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, faltas y sanciones descritas en el libro tercero del estatuto. Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen disciplinario se encuentran aquellos que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacia personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo), lo

cual bien puede generarse a través de un contrato en los términos que lo permiten las normas sobre la materia, Ley 80 de 1993 y aquellas que la modifican o adicionan, pues aunque mediante este medio no se genera subordinación ni dependencia con la administración, si es posible que su ejecución conlleve el ejercicio de una actividad netamente administrativa. Sobre el particular, no sobra recordar que si bien la administración pública tiene autonomía para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos, la actividad del Estado en esta materia es totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas. Cabe anotar que la Corte Constitucional, frente a las normas del nuevo estatuto disciplinario, declaró exequibles los apartes demandados del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que tienen que ver con la posibilidad de disciplinar a los particulares que ejercen funciones de interventoría y que presten servicios públicos a cargo del Estado, en el entendido igualmente de que la función pública puede ser cumplida por particulares, mientras ella implique la exteriorización de las potestades inherentes al Estado- “que se traducen generalmente en señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y

ejercicio de coerción-”; supuesto en el que necesariamente “la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada por una habilitación expresa de la ley” (C-037/2003) Expresamente, sobre la aplicación de la ley disciplinaria a los contratistas, la citada Corporación recuerda que en varias de sus decisiones ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden esa condición al contratar con el Estado y en ese sentido, no están sujetos a la ley disciplinaria, en relación con ello se refiere en consecuencia al criterio subjetivo contenido en la sentencia C-280 de 1996, en virtud del cual al no existir vínculo de subordinación entre el Estado y el contratista, las obligaciones y responsabilidad de éste último, únicamente podían partir del contrato mismo y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Criterio, que se afirma fue reiterado en sentencias 286 de 1996 y 563 de 1998, en las que además dio paso al criterio material, que posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que les es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como el ejercicio de una función pública, se impone la sujeción a la ley disciplinaria. En síntesis, de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, solamente la Procuraduría General de la Nación es la que puede disciplinar a los particulares, tal como

quedó consignado en la Resolución número 108 de 2002, la cual puede consultar en la página web www.procuraduria.gov.co. De manera que, cualquier trámite que adelante otra autoridad disciplinaria, dirigido a investigar a los particulares que ejercen transitoriamente funciones públicas, diferente a este organismo de control, será nulo, y el funcionario puede convertirse en sujeto disciplinable, por la comisión de una falta disciplinaria, al incumplir el deber de cumplir la ley. Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-173/2008

MLRR-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Bogotá, D.C.,

C-167-08

PAD n.°

Doctora SANDRA DEVIA RUIZ Directora General para Asuntos Territoriales Ministerio del Interior y de Justicia Avenida Jiménez n.° 8-89

Ciudad Ref: Oficio dirigido por fax a este organismo de control, de fecha 25 de julio de 2008, recibido y radicado en esa misma fecha, suscrito por la doctora Evangelina Castillejo de Sales, profesional universitaria de la Procuraduría

Regional de Sucre.

Respetada doctora: Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 25, 31 y 33 del Decreto 01 de 1984,

comedidamente le remito, para lo de su competencia, el oficio de la referencia en dos folios, en razón a que la consulta se relaciona con asuntos administrativos del nivel territorial, tema que escapa de la labor consultiva asignada a la Procuraduría General de la Nación, la cual de acuerdo con lo establecido en los artículos 8-4, 9-3 y 15-5 del Decreto 262 de 2000, está circunscrita exclusivamente a las funciones de Ministerio Público. Cabe advertir que sobre el tema de la doble militancia, consultado en el numeral 2 de la consulta, esta dependencia le manifestó a la doctora Castillejo de Sales, de manera muy general, lo que se ha venido conceptuando en el sentido de que es un asunto que no corresponde investigarlo a este organismo de control. En la fecha se le informará a la consultante acerca del trámite surtido. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-167/2007

MLRR-MCVA Anexo: lo anunciado

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23