PGN - OMISION LEGISLATIVA - Definición y clases

Procurador General Bogotá, D.C., abril 6 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 (parcial) de la Ley 550 de 1999 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

Demandante: FERNANDO ALARCÓN ALARCÓN

Magistrado Sustanciador: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Expediente No. D-5640 Concepto No. 3795 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1 de la Carta, instauró el ciudadano FERNANDO ALARCÓN ALARCÓN contra las expresiones “externo” y “externos”, contenidas en el segundo párrafo del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, referentes a la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial cuando un acreedor externo o varios acreedores externos pertenecientes a una misma organización empresarial emiten votos en un mismo sentido que equivalen a la mayoría absoluta o más de los votos admisibles, en donde además se requiere del voto emitido en el mismo sentido por un número plural de acreedores que sea igual o superior al 25% de los

votos admisibles.

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Alarcón Alarcón afirma que se vulnera el derecho a la igualdad en contra de los derechos de propiedad y económicos de los acreedores externos en Procurador General cuanto al requisito de votación que se exige para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial.

Lo anterior, porque para celebrar dichos acuerdos, cuando un acreedor externo o varios externos pertenecientes a una misma organización empresarial tienen la posibilidad de emitir votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles, además se requiere de votación emitida en igual sentido por varios acreedores de al menos el 25% de los votos admisibles, mientras que los acreedores internos pueden celebrar tales pactos con sólo emitir la votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles. El demandante considera lo indicado como un trato discriminatorio respecto de las minorías conformadas por acreedores externos cuando son los acreedores internos los que obtienen por si solos las mayorías absolutas de los votos admisibles para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial, porque pueden imponer unilateralmente su volunta en contra de los derechos de propiedad y económicos de aquellos.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si se vulnera el derecho a la igualdad en contra de los derechos de propiedad y económicos de los acreedores externos en cuanto al requisito de votación que se exige para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial.

Lo anterior porque para celebrar dichos acuerdos, cuando un acreedor externo, o varios externos pertenecientes a una misma organización empresarial tienen la

posibilidad de emitir votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles, además se requiere de votación emitida en igual sentido por varios acreedores de al menos el 25% de los votos admisibles, mientras que los acreedores internos pueden celebrar tales pactos con sólo emitir la votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles. Procurador General Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Omisión legislativa 3.1. Dado que la demanda en cuestión se refiere a una presunta omisión legislativa que vulnera el derecho a la igualdad de trato en cuanto al requisito de votación que se exige para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial, se procede a estudiar brevemente el contexto de la figura omisiva y determinar si para el caso concreto ella resulta aplicable. 3.2. Se configura la omisión legislativa cuando el Legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente, lo cual hace nugatorio algún derecho constitucional. De ella se predican dos clases, la absoluta y la relativa.

Se está en presencia de la primera cuando el Legislador no ha producido ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución, como sucede a la fecha con la expedición del estatuto del trabajo (artículo 53 Constitucional). Frente a esta clase de omisiones, el control de constitucionalidad es improcedente, por cuanto no hay materia objeto de control, razón por la que, ante situaciones en donde se acuse una omisión de este carácter, la Corte Constitucional ha de declararse inhibida para conocer de ella.

La segunda clase, la omisión relativa, se presenta cuando el legislador ha expedido la ley, pero en ella sólo ha regulado algunas relaciones dejando por fuera otros supuestos análogos, con clara violación del principio de igualdad o del debido proceso, etc. (sentencia C-1549 de 2000). De la omisión legislativa relativa se tienen distintas formas: La primera, cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos perjudicando a otros. La segunda, en cumplimiento del Procurador General deber constitucional, el Legislador, en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. La tercera, el Legislador, al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (sentencia C-543 de 1996). 3.3. Frente a una demanda por omisión legislativa se pueden presentar tres situaciones desde el punto de vista de la decisión judicial. Una, que la Corte se inhiba para proferir sentencia de fondo porque las situaciones fácticas que se consideran discriminadas son diferentes a simple vista, o porque el cargo no se dirigió contra un contenido normativo específico sino que se derivó de un sistema o conjunto de normas. La segunda, que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada por resultar en si misma violatoria del ordenamiento constitucional. Y una tercera, que a pesar de presentarse la violación al derecho a la igualdad, la Corte Constitucional observe que la norma puede permanecer en el ordenamiento, caso en el cual procede a modular la decisión (sentencia C-739 de 2001).

Como la omisión legislativa relativa por discriminación se presenta cuando el legislador inevitablemente debió considerar todo el universo de hipótesis de hecho idénticas a las reguladas, entonces, se hace necesario utilizar el test de igualdad para determinar si a la luz del ordenamiento constitucional es procedente dar tratamiento diferente.

4. La situación de los acreedores internos y externos en relación con la posibilidad de emitir votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles, a manera de control de los acuerdos de reestructuración. 4.1. Como el tema a resolver es el consistente en presuntas violaciones a la igualdad de trato legal en cuanto al requisito de votación que se exige para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial, se hace necesario determinar la existencia de un trato legal diferente y sus justificaciones objetivas y Procurador General razonables entre los diferentes tipos de mayoría mínima de votación requerida para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial, utilizando un test de igualdad.

Lo anterior para el evento en que la mayoría indicada es más exigente para un acreedor externo o para acreedores externos pertenecientes a una misma organización empresarial que tienen la posibilidad de emitir votación en un mismo sentido del mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles, que para los acreedores internos con la misma posibilidad de votación. 4.2. Lo primero a resolver es si se configura un trato legal igual entre iguales o diferente entre diferentes. Para poderse determinar la aplicación de un juicio de igualdad se debe establecer un patrón o criterio que permita juzgar si dos personas o situaciones son diversas o idénticas desde un punto de vista que sea

jurídicamente relevante. Así, en general el tertium comparationis es teleológico en cuanto a la norma que establece la diferencia de trato, porque a partir del objetivo perseguido por la disposición se puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales (sentencia C-598 de 1997). En sentencia C-090 de 2001, la Corte consideró infundada una objeción presidencial porque desde la perspectiva jurídica la igualdad se manifiesta no como la mera consideración formal que se traduzca en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino como un derecho relacional, por medio del establecimiento de criterios de distinción, que puede involucrar cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. Si bien normalmente no procede un examen de igualdad o tal no puede ser muy estricto cuando se fundamenta en la comparación de diversas normas legales que establezcan restricciones generales a un derecho constitucional, en algunas ocasiones resulta procedente hacer la comparación entre proposiciones jurídicas diferentes cuando se alega la falta de razonabilidad o de proporcionalidad de la diferencia establecida por el legislador (Sentencias C-474 de 1999; C-618 de 1997). Procurador General 4.3. Para el presente caso, el criterio relevante o tertium comparationis lo constituye la razón de los requisitos establecidos para la aprobación de los acuerdos de reestructuración empresarial, para lo cual se analizarán en relación con la posibilidad de emitir votación en un mismo sentido de mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles por un acreedor externo, o por acreedores

externos pertenecientes a una misma organización empresarial, o por los acreedores internos. 4.4. La Ley 550 fue expedida para establecer un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones. Por tanto, tal régimen se rige por la Constitución económica, entendida como el conjunto de normas superiores que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad productiva de bienes y servicios. 4.5. Jurídicamente, la economía colombiana es social de mercado, lo que la hace objeto de la intervención política estatal. Los derechos económicos se estructuran a partir del derecho de propiedad, especialmente en su valor de cambio como generador de riqueza, que es la base del mundo comercial. Así, se garantiza la propiedad privada frente a cualquier cambio jurídico o perturbación, excepto cuando el interés privado deba ceder al interés público o social (artículo 58 constitucional). La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Procurador General La ley delimita el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. La dirección general de la

economía está a cargo del Estado, el cual la interviene por razones de interés general o de bien común. Tienen intervención especial las actividades de captación de recursos del público, servicios públicos, monopolios rentísticos, etc. El anterior contexto constitucional de intervención para la economía colombiana es el que rige las diferentes relaciones empresariales, incluyendo las concernientes a su reactivación, el cual permite regulaciones intensas hasta por razones de conveniencia, lo que conduce a una interpretación amplia de tales normativas. Para el juez constitucional se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, en donde sólo deberá declararla si de manera directa la norma económica vulnera derechos fundamentales o claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Como lo afirmó la Corte en relación con la ley que regula la actividad de sociedades de contenido patrimonial, mutatis mutandis si la ley que regula la actividad empresarial no vulnera claramente la Carta Fundamental o no establece regulaciones manifiestamente irrazonables, debe ser considerada constitucional por existir cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía (sentencia C-265 de 1994). Se observa que el contexto constitucional económico se rige por la dirección estatal que interviene la actividad con fines de interés general, bien común o por conveniencia en función del crecimiento y desarrollo económicos. El control constitucional de las normas económicas se guía por el criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, en donde la interpretación legal se hace en forma amplia. 4.6. La libertad económica y de iniciativa privada sustentan la libertad de

empresa, cuyo desarrollo legal goza de la más amplia libertad de configuración incluyendo el grado de intervención económica. Quienes participen en los Procurador General mercados, antes de obtener los beneficios económicos que persiguen, se deben someter a las obligaciones y responsabilidades inherentes a la libertad de empresa y de competencia adquiridas con los terceros proveedores de factores de producción, tributarias, ambientales y con el consumidor. Para garantizar los fines de la economía, el legislador cuenta con la más amplia libertad de configuración para expedir las normas de intervención en la materia (artículo 151, numeral 21 Constitución Política), y los fines perseguidos por quienes intervienen en los mercados se deben someter a las obligaciones y responsabilidades que les son inherentes. 4.7. La Ley 550 de 1999, es una norma de intervención económica que busca evitar la quiebra de las empresas y de los entes territoriales, para que con su permanencia cumpla con sus responsabilidades de interés general (generación de empleo, contributivas, ambientales, libre competencia) y de bien común (cumplimiento de sus obligaciones para con los terceros, especialmente el pago de acreencias). Entre sus fines están los de promover la reactivación económica y el empleo mediante la reestructuración empresarial, hacer más eficiente el uso de sus recursos y su competitividad, promover su función social, restablecer la capacidad de pago de las empresas para atender adecuadamente sus obligaciones, propender porque las empresas y sus trabajadores acuerden condiciones laborales especiales y temporales que faciliten su reactivación y viabilidad, facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensionales (artículo 2, Ley

550 de 1999). Para obtener los fines indicados, se deben expedir las reglamentaciones ejecutivas para la negociación y celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial, capitalización de pasivos, normalización de pasivos pensionales, concertación de condiciones laborales temporales, suscripción y pago de capital, transparencia y profesionalismo en la administración de las empresas, negociación Procurador General de deudas, inversión en las empresas y la negociación de las obligaciones derivadas de éstas (artículo 3, Ley 550 de 1999). Los acuerdos de reestructuración empresarial son convenciones que se celebran a favor de las empresas para que puedan recuperarse corrigiendo deficiencias que presenten en su capacidad de operación y atendiendo obligaciones pecuniarias. El contexto de la Ley 550 de 1999 permite establecer que es una norma de intervención económica diseñada para la reactivación empresarial, por lo que está precedida de la más amplia libertad de configuración y su control jurisdiccional se debe guiar por el criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, en donde la interpretación legal se hace en forma amplia. 4.11. Los acuerdos de reestructuración empresarial se guían por el principio democrático, exigiendo una mayoría calificada para la toma de decisiones y una participación mínima de diferentes clases de acreedores (artículo 2 Constitucional). Estos se dividen en dos grupos, los internos y los externos. Los primeros son los socios, controlantes o beneficiarios reales que hayan aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable. Los demás son acreedores externos (artículo 19, Ley 550 de 1999). Como clases, se tienen cinco: los acreedores internos; trabajadores y

pensionados; las entidades públicas y las instituciones de seguridad social; las instituciones financieras; y los demás acreedores externos. El Capítulo III del Título II de la Ley 550 de 1999 (artículos 27 a 32) regula lo correspondiente a la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial. Normalmente tales acuerdos se deben celebrar con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Tal mayoría debe conformarse con votación procedente de mínimo 3 de las clases de acreedores. Procurador General 0 Cuando sólo existan y concurran 3 tres clases de acreedores, la mayoría debe conformarse con votación procedente de mínimo 2 clases. Cuando sólo existan 2 clases de acreedores la mayoría absoluta de los votos admisibles deben provenir de ambas clases. Cuando el acuerdo no se puede celebrar, la consecuencia normal es la liquidación obligatoria de la empresa (artículo 27, Ley 550 de 1999). Es decir, estos acuerdos de reestructuración están regidos o por el consenso o la liquidación, no por las imposiciones unilaterales propias de un control. 4.12. Una de las situaciones especiales para la celebración de los acuerdos y motivo del presente control de constitucionalidad por presunta omisión legislativa, es cuando un acreedor externo, o varios acreedores externos pertenecientes a una misma organización empresarial, emiten votos en un mismo sentido que equivalgan mínimo a la mayoría absoluta de los votos admisibles, para cuya aprobación se requiere además un número plural de acreedores que voten en el mismo sentido aprobatorio con mínimo el 25% adicional de tal votación.

La razón de esta votación plural mayor al 75% de los votos admisibles es la de preservar el principio democrático y el derecho a la igualdad de los acreedores minoritarios, evitando situaciones de control empresarial externo por la vía de un “acuerdo unilateral” que pueda discriminar los intereses de los acreedores minoritarios. 4.13. La otra situación regulada expresamente por el legislador, es la relacionada con la posibilidad de que sean los acreedores internos los que puedan emitir votos en un mismo sentido que equivalgan mínimo a la mayoría absoluta de los votos admisibles, lo cual se hizo en el numeral 6 del artículo 30 de la ley de reestructuración empresarial, por lo que de entrada se establece que no se incurrió en omisión legislativa. Allí se indicó que cuando el total de los votos admisibles de los acreedores internos sea superior o igual a la mayoría absoluta del total de los votos Procurador General 1 admisibles, el acuerdo sólo puede adoptarse con el voto favorable previsto en los numerales 2, 3 y 4 del mismo artículo 30, que en términos generales a su vez es el voto de la mayoría absoluta del total de votos de los acreedores internos. En este evento, la celebración del acuerdo empresarial se hace según lo establecido en el artículo 29 en concordancia con el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 550 de 1999, en donde se requiere el voto favorable de los acreedores que represente mínimo la mayoría absoluta de los votos admisibles, que procedan de por lo menos 3 clases de acreedores (o dos, dependiendo del mínimo de clases de acreedores participantes en el acuerdo), y que la votación mínima de los

acreedores internos sea igual o superior a la mayoría absoluta de tales acreedores internos. Por ejemplo, si el total de votos admisibles corresponde a 1.000 provenientes de las 5 clases de acreedores y los acreedores internos poseen una mayoría de 600 votos, el acuerdo sólo puede aprobarse si se cuenta con mínimo 301 votos de estos acreedores, además del resto de votos provenientes de otras 2 clases de acreedores externos para completar la mayoría absoluta requerida de 501 votos. 4.14. Lo anterior demuestra que el legislador le dio un tratamiento especial más exigente que el normalmente establecido, al evento en que los acreedores internos posean por sí mismos la mayoría absoluta de los votos admisibles requeridos para la celebración de los acuerdos de reestructuración empresarial. La razón de tal tratamiento es la de preservar el principio democrático, el derecho a la igualdad de los acreedores externos para no ser discriminados en el tratamiento de sus acreencias, y sobre todo, asegurar el compromiso de gobernabilidad empresarial por parte de los acreedores internos con el pago de las obligaciones contraídas con los demás acreedores, responsabilidad social empresarial que busca asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, artículo 2 constitucional. Procurador General 2 Tan es así, que cuando no se cumple el requisito de la votación de acreedores internos mínima indicada, en lugar de proceder a la liquidación forzosa administrativa, la autoridad competente puede decidir si procede el trámite de recuperación de negocios que corresponda, asunto éste distinto a una liquidación (artículo 27 parágrafo primero, Ley 550 de 1999). Entonces, se observa que no se presentó omisión legislativa al regularse el

tratamiento dado a los acreedores externos con posibilidad de adquirir control empresarial por poseer la mayoría absoluta o más de los votos admisibles para celebrar los acuerdos de reestructuración empresarial, frente a la similar situación en cabeza de los acreedores internos, ya que los diferentes tratamientos especiales de aprobación de las convenciones analizados obedecen a diferentes razones constitucionales. Por lo anterior, y como el cargo por omisión legislativa resulta puntual se solicitará la exequibilidad del tratamiento especial dado a la situación de control sobre las empresas por parte de acreedores externos a través de la celebración de los acuerdos de reestructuración, pero únicamente en relación con dicho cargo.

5. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLES las expresiones “externo” y “externos”, contenidas en el segundo párrafo del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, pero únicamente por los cargos analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/JDCB