PGN - OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - Facultades del fiscal

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Facultades del Fiscal Siendo facultad exclusiva del fiscal el hacer la imputación, y no pudiendo equipararse la situación del indiciado a la del fiscal, no se aprecia de qué manera las normas demandadas pueden incurrir en una omisión legislativa relativa. Es que ni el indiciado, ni el defensor, ni siquiera la víctima, pueden hacer la imputación, pues esa tarea es propia del titular de la acción penal, que es el Estado, que la ejerce por medio del fiscal. De otra parte, no se aprecia que interés razonable pueda tener el indiciado en precipitar su propio juicio, como no sea el de apresurar a su adversario, que es en ese escenario el fiscal, para que haga una imputación improvisada, endeble y con altas probabilidades de fracaso. DERECHOS DEL IMPUTADO-Desarrollo de su defensa Durante la imputación y luego de ella, el indiciado se convierte en imputado, y en tal condición tiene a su alcance una amplia serie de elementos para desarrollar su defensa. Lo mismo puede decirse a partir de la captura, si ésta ocurre primero. La persona que está sometida al evento de afrontar un proceso penal, sea como indiciado o sea como imputado, tiene a su alcance medios suficientes para desarrollar su defensa, pero no tiene, y no puede tener, la facultad de definir cuándo o cómo deba hacerse la imputación, porque ésta le corresponde al fiscal, persona por medio de la cual el Estado, titular de la acción penal, ejerce esta acción. El indiciado, que es “la persona contra quien existen señalamientos de ser posible autor o participe de una conducta punible pero a quien aún

no se le ha formulado en audiencia preliminar una imputación o no ha sido capturada”, puede ejercer su derecho a la defensa antes de que se haga la respectiva imputación o captura, conforme a lo establecido en el artículo 267 demandado. Bogotá, D.C., sello: (8 NOV.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 267 y 287 del Código de Procedimiento Penal.

Demandante: María Gabriela Rincón Martínez.

Magistrado Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA.

Expediente D-8228. Concepto 5041. De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por la ciudadana MARIA GABRIELA RINCON MARTÍNEZ, quien en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad Concepto 5042 prevista en el artículo 241 de la Carta, solicita declarar la inexequibilidad de los artículos 267 y 287 del Código de Procedimiento Penal. A continuación se transcribe el texto de las normas demandadas. ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las

entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. ARTÍCULO 287. SITUACIONES QUE DETERMINAN LA FORMULACIÓN DE LA IMPUTACIÓN. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda.

1. Planteamientos de la demanda.

La actora considera que los artículos demandados, al no permitir a los indiciados solicitar su propia audiencia de formulación de imputación, incurren en una omisión legislativa relativa, que vulnera los artículos 7.6 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y los artículos 29 y 229 de la Carta Política. Aduce que el indiciado, al tener la oportunidad de ser oído, “gozaría de plena libertad para expresar todo lo que considere conveniente, para explicar lo que estime ante la incriminación formulada en su contra. A tal efecto, podrá refutar, replicar, negar, reconocer o confesar total o parcialmente, y/o explicar todas las razones que tiendan a examinar su responsabilidad”.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si en los artículos 267 y 287 de la Ley 906 de 2004

se incurre en una omisión legislativa relativa, respecto de las facultades de quien no es imputado para solicitar que se realice una audiencia de formulación de imputación, y si de ello puede seguirse la vulneración del principio del debido proceso y de los derechos a acceder a la justicia y de las garantías reconocidas en tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 2 Concepto 5042

3. Análisis jurídico.

Es menester señalar de entrada que la demanda fue inadmitida por no reunir las condiciones formales mínimas para ser estudiada, y que la corrección que hace la actora tampoco logra subsanar esa falencia. Dichas condiciones o requisitos para estudiar una demanda de inconstitucionalidad han sido establecidos por la ley y decantados por la jurisprudencia. En una afortunada síntesis, que aparece en la Sentencia C-1116 de 2004, se dice: 12La Corte ha sistematizado las exigencias materiales que debe cumplir la demanda y ha señalado que, sin caer en formalismos técnicos, incompatibles con la naturaleza popular y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad, los cargos formulados por el demandante deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes1. Esto significa que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar

formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. Cuando se propone un cargo de omisión legislativa relativa, además de los requisitos generales anteriores, se debe cumplir con unos requisitos especiales, de los cuales se da cuenta en la sentencia en comento de la siguiente manera: 15La Corte no excluye que sea posible formular eventualmente un cargo por omisión legislativa relativa contra la disposición acusada puesto que esta Corporación ha señalado, en numerosas ocasiones, que es competente para conocer de este tipo de omisiones relativas, mientras que carece de competencia para conocer de las omisiones legislativas absolutas2. La Corte ha señalado entonces que existe esta omisión relativa cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”3. La Corte ha entonces sintetizado los requisitos para que prospere un cargo por omisión legislativa relativa en los siguientes términos: “(E)sta Corporación ha definido que para que el cargo de inconstitucionalidad por omisión pueda prosperar, es necesario que se cumplan determinados requisitos, que se pueden sintetizar de la 1 Ver, entre otras, las Sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001. 2 Ver, entre otras, las sentencias C-543 de 1996, C-073 de 1996, C-540 de 1997, C1549 de 2000 y C-041 de 2002.

3 Sentencia C-543 de 1996. 3 Concepto 5042 siguiente manera: a) que exista una norma sobre la cual se predica; b) que una omisión en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; c) que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; d) que al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las consecuencias previstas por la norma y; e) que la omisión implique el incumplimiento de un deber constitucional del legislador”4. En el contexto de los anteriores requisitos, es evidente que la carga de la argumentación que debe satisfacer el actor en procesos como este es mayor. Para que el cargo prospere es menester sustentar la omisión, conforme a los requisitos anotados, so pena de que una sentencia inhibitoria, como se indica de manera expresa en la sentencia en estudio al decir: 17En tales condiciones, la Corte ha considerado que se impone un fallo inhibitorio cuando no es claro que la posible omisión legislativa resulte de la disposición acusada, ni el demandante precise con rigor cuáles fueron los contenidos omitidos que resultaron inconstitucionales. Y con esos criterios, esta Corporación se ha abstenido de pronunciarse de fondo cuando dichos requisitos no han sido cumplidos. Al examinar la demanda, se encuentra que en ella no aparecen razones suficientes para establecer que no existe regulación alguna que garantice los derechos del indiciado. Un simple repaso del contenido de las normas

demandadas es suficiente para constatarlo, como pasa a hacerse. El artículo 267 dispone que el indiciado puede: i) asesorarse de un abogado para preservar su derecho de defensa; ii) obtener, identificar empíricamente y embalar, por sí mismo, o por conducto de su abogado, elementos materiales probatorios o evidencia física y disponer su análisis por un perito particular, o solicitar a la policía judicial que lo haga; iii) realizar entrevistas y descubrir información útil a sus intereses, para usarlos posteriormente en su defensa ante las autoridades judiciales; y iv) solicitar al Juez de Control de Garantías su intervención para la verificación de la legalidad formal y material de las actuaciones que considere hayan afectado o puedan afectar sus garantías fundamentales. El artículo 287 no fija términos, ni siquiera se ocupa de la etapa de indagación previa a la formulación de la imputación o de la duración de cada fase de la actuación penal, sino que se limita a establecer los requisitos sustanciales que debe cumplir el fiscal para hacer la imputación 4 Sentencia C-427/2000, reiterado en la Sentencia C-402/2003. 4 Concepto 5042 y, de ser procedente, solicitar ante el juez de garantías la imposición de una medida de aseguramiento. Siendo facultad exclusiva del fiscal el hacer la imputación, y no pudiendo equipararse la situación del indiciado a la del fiscal, no se aprecia de qué manera las normas demandadas pueden incurrir en una omisión legislativa relativa. Es que ni el indiciado, ni el defensor, ni siquiera la

víctima, pueden hacer la imputación, pues esa tarea es propia del titular de la acción penal, que es el Estado, que la ejerce por medio del fiscal. De otra parte, no se aprecia que interés razonable pueda tener el indiciado en precipitar su propio juicio, como no sea el de apresurar a su adversario, que es en ese escenario el fiscal, para que haga una imputación improvisada, endeble y con altas probabilidades de fracaso. En la demanda no se demuestra de qué manera con la no intervención del indiciado en la decisión de formular la imputación, se vulneran las normas señaladas por la actora. Un repaso al asunto pone de presente más bien lo contrario, como pasa a verse. El indiciado, que es “la persona contra quien existen señalamientos de ser posible autor o participe de una conducta punible pero a quien aún no se le ha formulado en audiencia preliminar una imputación o no ha sido capturada”, como lo precisa la Corte en la Sentencia C-479 de 2007, puede ejercer su derecho a la defensa antes de que se haga la respectiva imputación o captura, conforme a lo establecido en el artículo 267 demandado. Durante la imputación y luego de ella, el indiciado se convierte en imputado, y en tal condición tiene a su alcance una amplia serie de elementos para desarrollar su defensa. Lo mismo puede decirse a partir de la captura, si ésta ocurre primero. La persona que está sometida al evento de afrontar un proceso penal, sea como indiciado o sea como imputado, tiene a su alcance medios suficientes para desarrollar su defensa, pero no tiene, y no puede tener, la

facultad de definir cuándo o cómo deba hacerse la imputación, porque ésta le corresponde al fiscal, que es la persona por medio de la cual el Estado, que es el titular de la acción penal, ejerce esta acción. El derecho a la defensa material y técnica sin limitaciones temporales de ninguna naturaleza, puede ejercerse antes de la imputación por el indiciado, como lo advierte la Corte en la Sentencia C-799 de 2005. En palabras de la Corte: 5 Concepto 5042 De esta forma, y efectuando una interpretación sistemática, se evidencia que la misma ley 906 de 2004 otorga derechos que permiten la activación del derecho de defensa, en cabeza de una persona que aún no siendo imputado se le debe reconocer el derecho a guardar silencio, el derecho a no autoincriminarse, el derecho a declarar en presencia de un abogado, entre otros. Por consiguiente, el propio Código señala las causas y la oportunidad para ejercer el derecho de defensa en las distintas etapas del proceso. Así pues, fuerza es concluir que la activación del derecho de defensa no solo opera desde el momento en el cual se adquiere la condición de imputado, sino que varias hipótesis demuestran que debe poder activarse desde antes que se adquiera dicha condición. Posición esta reforzada por un análisis sistemático del mismo Código de Procedimiento Penal, que permite el ejercicio del derecho de defensa antes de obtener la condición de imputado.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declararse INHIBIDA, por ineptitud sustancial de la demanda.

En el evento de que la Corte decida pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 267 y 287 de la Ley 906 de 2004, el Ministerio Público le solicita declararlos EXEQUIBLES, por el cargo estudiado. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/Nroa 6