PGN - OPERACIONES CAMBIARIAS - Registro de movimientos relacionados con errores

SANCION REGIMEN CAMBIARIO-Pago de operaciones que deben realizarse a través del mercado cambiario OPERACIONES CAMBIARIAS-Registro de movimientos relacionados con errores/CUENTAS DE COMPENSACION-Deber de enviar las declaraciones y reportar la relación de sus operaciones En el sub examine se encuentra probado que la sociedad demandante registró movimientos que no correspondían a operaciones cambiarias, los cuales fueron reportados al Banco de la República con los numerales 1601 y 2904, que permitían el registro de movimientos relacionados con errores, tanto en los ingresos como los egresos que se presentaron en la cuenta especial de compensación que posee. Está demostrado que la sociedad titular de la cuenta de compensación cumplió con su deber de enviar las declaraciones y reportar la relación de sus operaciones; para tal fin informó y describió el error al Banco de la República, tal como le correspondía, de acuerdo con sus obligaciones cambiarias, de conformidad con los movimientos. Visto lo anterior, no resulta aceptable que la Administración afirme “que al ser detectado el error en la cuenta corriente de compensación especial, debió hacerse la reversión a otra cuenta de compensación especial de la sociedad”, porque -como se ha expuestolas movimientos registrados no pueden considerarse una operación cambiaria; solo se trata de movimientos de recursos de la misma sociedad que fueron ingresados y posteriormente retirados de sus mismas cuentas, sin que puedan ser vinculados al desarrollo de una operación canalizable a través del régimen cambiario, de acuerdo con el artículo 7º de la Resolución 08 de 2000 o, en su defecto, a otro tipo de operación diferente a las autorizadas en el mencionado régimen. Concepto 174 - 2010 – 264658 Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2010

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Referencia : 760012331000200700931 01

Radicado : 17644

Asunto : Sanción Régimen Cambiario

Actor : C.I. de Azúcares y Mieles S.A.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11932/33 www.procuraduria.gov Expediente 17644 2 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 del Procurador General de la Nación, corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 12 de diciembre de 2008 ANTECEDENTES 1.- De los hechos que narra el libelista en la demanda se resumen los siguientes: 1.1.- La sociedad C.I. de Azucares y Mieles S.A., registró ante el Banco de la República una cuenta de compensación especial para pagar obligaciones entre residentes, registrada con el número 1190975.001, por medio de la cual recibe

el pago de operaciones que deben canalizarse a través del mercado cambiario y gira recursos para el pago de obligaciones en moneda extranjera con residentes, de acuerdo con la reglamentación cambiaria para este tipo de cuentas. 1.2.- El 15 de diciembre de 2004, se depositó en la mencionada cuenta la suma de US $2.000.000; posteriormente, el 28 de diciembre de 2004, se procedió a retirar dicha suma de la cuenta de compensación, reportando tal operación con el numeral cambiario 1601 –vigente para la fecha – correspondiente al reporte de ingresos por errores cambiarios. Este movimiento también fue informado al Banco de la República con el numeral 2904, que se utiliza para reportar egresos por errores – vigente para el momento de los hechos-. 3 Expediente 17644 1.3.- El 21 de diciembre de 2004, de igual forma, se giró a la misma cuenta la suma de US $32.980, valor que fue reversado el 24 de diciembre de 2004, mediante abono de la suma completa. 1.4.- Conforme con lo dispuesto por la Circular Reglamentaria DCIN-83 del 27 de enero de 2006, el Banco de la República creó los numerales 5285 y 5915 para reportar ingresos y egresos relacionados con errores bancarios de las cuentas de compensación especial y ordinaria. 1.5.- El 22 de septiembre de 2005, la División de Control de Cambios de la Administración Local de Aduanas de Cali, formuló cargos contra la sociedad C.I. de Azucares y Mieles S.A., por presunta infracción al parágrafo 5º del artículo

79 de la Resolución Externa 08 de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, por utilizar la cuenta de compensación especial para canalizar las operaciones reportadas en los numerales 2904 y 1601; por tanto, propone multa por la suma de $174.187.774. 1.6.- El 31 de marzo de 2006, la División de Liquidación Aduanera, profirió la Resolución 05-087-2006-601-00001809, por medio de la cual impuso sanción por la suma de $174.187.774., la cual fue confirmada por la Resolución 05-0722007-610-05 del 6 de marzo de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera. 2.- La sociedad acudió entonces a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad de Resolución Sancionatoria 05-087-2006601-00001809, proferida por al División de Liquidación de la Administración Local de Aduanas de Santiago de Cali; y de la Resolución 05-072-2007-610-05 del 6 de marzo de 2007, proferida por la División Jurídica de la Administración, con la cual confirmó la primera resolución. Expediente 17644 4 Como normas violadas cita los artículos 29 y 84 de la Constitución Política; los artículos 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 8.4.1., de la Circular Reglamentaria Externa No. 83 del 21 de noviembre de 2003. Explica que la ocurrencia de errores bancarios está prevista y aceptada por el

Régimen Cambiario, sin que pueda ser considerada como una infracción. Expone que está demostrado que los movimientos registrados no correspondían a operaciones de mercado libre, sino a un error en el manejo de la cuenta. Señala que sin bien la ley estableció que la responsabilidad en materia de cambios es objetiva, esto no significa que en determinadas circunstancias los usuarios de este régimen no puedan aclarar o corregir sus errores o equivocaciones, sin que ello incurra en una infracción, como quedó ratificado con la reforma introducida por la Circular Externa 83 de 27 de enero de 2006. Afirma que se vulneró el principio del non bis in ídem, porque se cometió un error que luego fue reversado, situaciones que fueron sancionadas en forma independiente, es decir, se sancionó dos veces la misma conducta, sin considerar que la reversión era la única manera posible de subsanar el error cometido. Manifiesta que la sanción impuesta excede los límites legales establecidos y no debió cobrarse por cada operación, razón por la cual debe ser reducida; adicionalmente expresa que no generó ningún tipo de daño ni lesión a los intereses del Estado. 3.- El 12 de diciembre de 2008, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia declarando la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Sala a quo precisa que se encuentra acreditado que la sociedad demandante es titular de una cuenta corriente de compensación especial 53702 del Banco de Colombia Panamá – Caymán, registrada en el Banco de la República con el Código 1190975.001, cuenta que sólo debe ser utilizada para

5 Expediente 17644 realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Explica que la actora registró algunos movimientos en la cuenta durante el mes de diciembre de 2004, los cuales informó al Banco de la República con los numerales y códigos 1601 y 2904, movimientos que la Administración tomó como operaciones que no debían canalizarse a través de dicha cuenta. Revisado el formulario No. 10 de relación de operaciones Cuenta Corriente de Compensación y el oficio de 23 de abril de 2007 del Gerente de BancolombiaCaymán se encuentra que los movimientos registrados en la cuenta de compensación no correspondieron realmente a transacciones comerciales realizadas por la sociedad actora, sino a errores que, como tal, fueron debidamente reversados y reportados al Banco de la República en su debida oportunidad. Por otra parte se aclara que no es cierto que los códigos mencionados no puedan utilizarse, tal como lo afirma la Administración, pues de acuerdo con su definición, sí pueden ser utilizados para corregir o reportar movimientos que corresponden a ingresos o egresos erróneos, tal como fue realizado por la accionante. Concluye que las supuestas operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario son inexistentes y por ende no existe infracción cambiaria. 4.- La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo, sustentando que si bien es cierto que en el caso concreto se reversaron las operaciones señaladas, estas fueron utilizadas y registradas de manera equivocada y con ello se atribuye la infracción cambiaria al régimen cambiario estipulado en la norma.

Explica que al ser detectado el error en la cuenta corriente de compensación especial, debió hacerse la reversión a otra cuenta de compensación especial de Expediente 17644 6 la sociedad, lo cual no ocurrió en el caso objeto de estudio, generando así dos infracciones cambiarias. Insiste que el titular de la cuenta de compensación especial tiene la obligación de cumplir con las obligaciones cambiarias, conforme lo señalan el Decreto 1074 de 1999 y la Resolución Externa 08 de 2000, normas que fueron infringidas por la sociedad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos por la entidad recurrente, el problema central consiste en determinar si con los movimientos registrados en la cuenta de compensación especial, por medio de los numerales cambiarios 1601 y 2904, se configuró infracción cambiaria atribuible a la sociedad demandante titular de la cuenta. En primer lugar corresponde remitirnos a las definiciones que traían las normas aplicables para la época de los hechos. El mercado cambiario y las operaciones cambiarias se encuentran definidos en la Resolución Externa 08 de 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”. “Artículo 6o. DEFINICION. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo.

Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

7 Expediente 17644

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados.” Por otra parte, la Resolución Externa 08 de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República, sobre las obligaciones en moneda extranjera, señala: Artículo 79. Obligaciones en moneda extranjera. (...) Parágrafo 5. Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto.

Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones: a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el pago de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos

provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Estas divisas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del pago de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación. c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución. Artículo 56. (…)

1. Declaración de cambio. A partir de la fecha de registro de las cuentas de compensación de que trata este artículo, los titulares de las mismas deberán presentar al Banco de la República, dentro de cada mes calendario siguiente, la declaración de cambio correspondiente a las operaciones realizadas y una relación de las operaciones efectuadas a través de las mismas durante el mes anterior, incluyendo el informe sobre las inversiones de sus saldos y sobre el origen de las divisas consignadas no provenientes del mercado cambiario.

Expediente 17644 8 El anexo 3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 21 de noviembre de 2003, proferida por el Banco de la República, vigente para la fecha de las operaciones, definía los códigos utilizados por la accionante así: “1601Otros conceptos: Por este numeral sólo podrán clasificarse

operaciones cambiarias de ingresos que no estén descritas en otros numerales cambiarios. Este numeral incluye los ingresos producto de errores bancarios… 2904Otros conceptos: Por este numeral sólo podrán clasificarse operaciones cambiarias de egresos que no estén descritos en otros numerales cambiarios como en el 2900 y 2910. Este numeral incluye los gastos y errores bancarios de los titulares de cuentas de compensación…” De las normas transcritas se puede extractar que los códigos o numerales cambiarios 1601 -para ingresosy 2904 -para egresos-, en su momento permitían registrar los errores que se presentaran en el manejo de ingresos de operaciones registradas en cuentas de compensación que tuvieren los titulares de dichas cuentas. Asimismo, se puede observar que los titulares de cuentas especiales de compensación pueden recibir o efectuar el pago de obligaciones en moneda extranjera, si así lo acuerdan previa constitución las cuentas para tal efecto. Por otra parte, se ha establecido como obligación para los titulares de cuentas de compensación, la de presentar mensualmente al Banco de la República las declaraciones de cambio correspondientes a las operaciones realizadas y la relación de operaciones realizadas a través de sus cuentas. En el sub examine se encuentra probado que la sociedad demandante registró movimientos que no correspondían a operaciones cambiarias, los cuales fueron reportados al Banco de la República con los numerales 1601 y 2904, que permitían el registro de movimientos relacionados con errores, tanto en los ingresos como los egresos que se presentaron en la cuenta especial de compensación que posee. 9 Expediente 17644 De esta manera, como bien lo ha expresado la parte accionante desde sus

descargos en la vía gubernativa, tales movimientos fueron el resultado de errores bancarios que fueron reversados en procura de la correspondencia con la realidad de los movimientos en dicha cuenta, haciendo uso de los códigos que para esa época permitían registrar tal corrección. Está demostrado que la sociedad titular de la cuenta de compensación cumplió con su deber de enviar las declaraciones y reportar la relación de sus operaciones; para tal fin informó y describió el error al Banco de la República, tal como le correspondía, de acuerdo con sus obligaciones cambiarias, de conformidad con los movimientos registrados (Folio 43 del expediente, formulario No. 10, Relación de Operaciones Cuenta Corriente de Compensación). La Administración no ha probado que dichos movimientos en divisas correspondan a actividades de exportación o pago de obligaciones originadas en actividades canalizables obligatoriamente por el mercado cambiario, o que se trate de transacciones que puedan considerarse infracciones al régimen cambiario. Ni ha desvirtuado la certificación que envió el Bancolombia – Cayman, con la cual se prueba que efectivamente la sociedad giró unos recursos en moneda extranjera, que posteriormente fueron reintegrados a las mismas cuentas de la sociedad en su calidad de girador o girado de dichas sumas (Folios 90 y 127 del expediente, confirmación de movimientos de cuenta año 2004 – Cuenta 53702 Bancolombia Cayman). Visto lo anterior, no resulta aceptable que la Administración afirme “que al ser detectado el error en la cuenta corriente de compensación especial, debió hacerse la reversión a otra cuenta de compensación especial de la sociedad”, porque -como se ha expuestolas movimientos registrados no pueden

considerarse una operación cambiaria; solo se trata de movimientos de Expediente 17644 10 recursos de la misma sociedad que fueron ingresados y posteriormente retirados de sus mismas cuentas, sin que puedan ser vinculados al desarrollo de una operación canalizable a través del régimen cambiario, de acuerdo con el artículo 7º de la Resolución 08 de 2000 o, en su defecto, a otro tipo de operación diferente a las autorizadas en el mencionado régimen. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que el recurso interpuesto por parte de la demandada no está llamado a prosperar y, en consecuencia, recomienda que se confirme la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado