PGN - ORGANOS DE CONTROL - Ramas del poder público

CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Competencia interna para investigar al rector de la universidad, por conductas realizadas cuando ostentaba la calidad de docente de carrera de tiempo completo del respectivo establecimiento educativo PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE-Titularidad PROCESO DISCIPLINARIO-Determinación por factor de conexidad OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO-Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar, se remitirá al ministerio público SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO-La sala de consulta y servicio civil es competente para resolver los conflictos de competencias administrativas Bogotá, D. C., C-75 – 2022 Doctora

ANDREA ROMERO MARTÍN

Asesora Oficina de Control Interno Disciplinario Universidad de los Llanos Kilómetro 12, vía a Puerto López, vereda Barcelona Villavicencio (Meta) controldiscinterno@unillanos.edu.co contacto@unillanos.edu.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-149794 del 16/03/2022 (C-2022-2351820) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto en torno a la competencia interna para investigar al rector de la universidad, por conductas realizadas cuando ostentaba la calidad de docente de carrera de tiempo completo del respectivo establecimiento educativo, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001,

modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, frente al asunto por el cual se indaga se parte por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1183, 2094 y 277-65 de la 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 «ARTÍCULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales,

por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». 4 «ARTÍCULO 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley». 5 «ARTÍCULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley». 2 Constitución Política de 1991, y 2.°6, 3.°7, 38-338, 869, 9210 y 9311 del Código General Disciplinario, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). Respecto al primer control, cabe recordar que el legislador disciplinario ha venido rediseñando las oficinas de control disciplinario interno de las entidades u organismos del Estado, con el propósito de especializarlas, así:12 - Ley 200/95 (CDU): disponía que la competencia para adelantar en

primera instancia la investigación disciplinaria ―dada en función de la calificación de la falta cometida― recaía en el jefe inmediato del 6 «ARTÍCULO 2.° TITULARIDAD DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA, FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN E INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente: > El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. […] Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. // A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente. // La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política […]». 7 «ARTÍCULO 3.° PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio

preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente». 8 «ARTÍCULO 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // […] // 33. Implementar el Control Disciplinario Interno al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública». 9 «ARTÍCULO 86. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. // La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la

Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal». 10 «ARTÍCULO 92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. // La Procuraduría General de la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores. // El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros. // Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura necesaria para su observancia. // En el evento en que las garantías de

instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable». 11 «ARTÍCULO 93. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. <Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 2094 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente: > Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, debe organizar una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. // Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional, esta será de competencia de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias. // En aquellas entidades u organismos en donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel con sus respectivas competencias. // La segunda instancia seguirá la regla del inciso anterior, en el 3 investigado, o en el jefe de la dependencia o de la seccional o regional, o en la Oficina de Control Interno Disciplinario.13

Básicamente, dicho control suponía una relación de sujeción y de subordinación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción.14 - Ley 734/02 (CDU): consagra un régimen general en el que la potestad disciplinaria, en primera instancia, se radica en el jefe de la oficina o unidad autónoma, del más alto nivel jerárquico dentro de la estructura de la entidad, que cuenta con servidores, mínimo del nivel profesional (modelo I); o en un directivo de una dependencia del

segundo nivel jerárquico de la organización al que se le asigna tal atribución y se le adscribe un grupo formal de trabajo (modelo II);15 y en segunda instancia, al nominador o a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Y prevé un régimen de transición en el que, excepcionalmente, por razones presupuestales, esa potestad es ejercida por el superior inmediato del investigado, y la segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel.16 […] - Ley 1952/1917 (CGD): ha establecido un único régimen en el que el ejercicio de la función disciplinaria, en primera instancia, se le atribuye al jefe de la unidad u oficina autónoma, del más alto nivel jerárquico, que significa que estará conformada por servidores mínimo del nivel profesional y por un jefe que deberá ser abogado; y la segunda instancia, se asignará según la estructura organizacional de la entidad u organismo del Estado, y, en todo caso, a la PGN (cuando esta no se pueda garantizar). Adicionalmente, desaparece el régimen de transición.18 Sumado a ello, resulta del caso traer a colación que en la definición de los conflictos de competencia que se han suscitado entre quienes ejercen el control disciplinario en el nivel interno y en el externo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien parte de la regla general de competencia en cabeza de las OCDI sobre la generalidad de sus servidores, ha venido sentando unas excepciones19: (i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la

Procuraduría General de la Nación o a las personerías; evento en que no se pueda garantizar en la entidad. En los casos en donde se deba tramitar la doble conformidad, la decisión final estará siempre a cargo de la Procuraduría General de la Nación, atendiendo sus competencias. // El jefe o director del organismo tendrá competencia para ejecutar la sanción. // PARÁGRAFO 1.° Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno deberá ser abogado y pertenecerá al nivel directivo de la entidad. // PARÁGRAFO 2.° Las decisiones sancionatorias de las Oficinas de Control Interno y de las Personerías serán susceptibles de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, seguirá conociendo de los procesos disciplinarios cuyos hechos tuvieron ocurrencia hasta antes del 13 de enero de 2021 hasta su finalización, aplicando el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002». 12 Concepto C-49 – 2021. 13 Así se colige de la lectura armónica de los artículos 48, 49, 57 y 61 de la Ley 200/95. 14 Cfr. sentencias C-44/98, C-95/03 y C-1061/03, entre otras. 15 Circular Conjunta DAFP - PGN 1/02. 16 Cfr. artículos 76 y 77, en armonía con el 34-32, del CDU. Sumado a ello, se aconseja revisar la sentencia C673/15. 17 Modificada por la Ley 2094/21. 18 Cfr. artículos 93 y 94, en armonía con el 38-33, del CGD. 19 Ver decisión del 10/10/2016, rad. 11001-03-06-000-2015-00213-00 (C). 4 (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002) [léase ahora artículos 3 y 86 del CGD]; (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibidem) [ahora artículo 92 del CGD]; (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma [sic]; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización», imposibilidad esta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos.

(Negrilla fuera de texto). Por consiguiente, las OCDI tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la PGN. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201120 y 39 de la Resolución 330 de 202121. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-75 – 2022

E-2022-149794 (C-2022-2351820) 20 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 21 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el

ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 6