PGN - PLIEGO DE CONDICIONES DEL CONCURSO DE MERITOS - Posible ilegalidad por no aceptar como ex

Expediente: 41.911

PLIEGO DE CONDICIONES DEL CONCURSO DE MERITOS-Posible Ilegalidad por no aceptar como experiencia la subcontratación en el documento de precalificación CONSULTORÍA Y PROYECTOS DE ARQUITECTURA-Modalidades de selección El artículo 54 ibídem preceptúa que los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura se contratan a través de la modalidad de selección de concurso de méritos, en cuyo caso la entidad podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. PROCEDIMIENTO DE PRECALIFICACIÓN-Definición legal El artículo 62 del Decreto 2474 de 2008 define el procedimiento de precalificación como la conformación de una lista limitada de oferentes para uno o varios procesos de concurso de méritos, y precisa que dicho procedimiento es anterior e independiente de los procesos de concurso de méritos para los que se aplique. CONSULTORES-En los procesos para su selección se deben tener en cuenta las condiciones especiales de experiencia/CONSULTORES-Deben acreditar experiencia No admite discusión que, tratándose de procesos para la selección de consultores, las condiciones especiales de experiencia son aplicables por disposición legal, pues la calidad para esta clase de proponentes es determinante. Por tratarse de una especialidad en el campo especifico de proyectos viales, es razonable condicionar que los consultores interesados acrediten su experiencia como ejecutores de contratos similares en calidad de contratista principal o de primer orden, pues ello permite garantizar que se tiene la experiencia necesaria para la ejecución de

este tipo de contratos con entidades estatales, puesto que la pretendida experiencia derivada de subcontratos se refiere a la ejecución de relaciones contractuales con

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2

Expediente: 41.911 particulares o sea con relaciones jurídicas que no tienen la naturaleza de un contrato estatal.

CONTRATOS ESTATALES-Tienen carácter intuito personae No sobra advertir que los contratos del Estado, por regla general, tienen carácter intuitu personae, esto es que se celebran en consideración a la persona misma del contratista, previa su inscripción, calificación y selección en igualdad oportunidades y concurrencia con los demás. Lo cierto es que quien se encuentra llamado a invocar la experiencia es el contratista de primer orden, quien se obligó con la entidad estatal a cumplir con el objeto contractual y es quien responde ante su contratante.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 126 /2012

Bogotá, D.C., 16 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.911 (11001032600020110005200)

Acción de Nulidad y Suspensión Provisional

Actor: LUIS FERNANDO OLIVEROS VILLARREAL

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3

Expediente: 41.911

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- LUIS FERNANDO OLIVEROS VILLARREAL, en ejercicio de la acción de nulidad, instauró demanda contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, para que se declare la nulidad de la NOTA 2 del numeral 3.3.2, como el inciso 4 del numeral 3.4, contenidos en el anexo del documento de precalificación que hace parte del pliego de condiciones del Concurso de Méritos No CM-PRESGT-017-2011, y como consecuencia de la anterior declaración se ordene al INVIAS no incluir este tipo de disposiciones en los pliegos de condiciones.

Explicación del cargo A juicio del actor el INVIAS desconoció el numeral 5 del articulo 24 de la ley 80 de 1993, artículos 5 y 8 de la ley 1150 de 2007 y el articulo 64 del decreto reglamentario 2474 de 2008, pues afirma que las disposiciones atacadas no tienen fundamento en la ley y además violan el principio de la primacía de lo sustancial sobre lo formal y transgreden el principio de selección objetiva y la obligación de incluir reglas objetivas y justas.

En el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los apartes demandados. 1.2 Admisión de la demanda y decisión sobre la suspensión provisional. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante auto de 6 de octubre de 2011, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional. 1.3 Contestación de la demanda.- El Instituto Nacional de Vías – INVIAS (fls 89 a 110 c. 1) se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho. Alega que la previsión de no admitir subcontratos para la acreditación de experiencia obedece a que en aquellos eventos en que exista la posibilidad de que más de un interesado o proponente pueda o pretenda abrogarse una misma experiencia, únicamente será válida para quien acredite tener el vínculo inicial con la empresa o firma contratante.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4

Expediente: 41.911

Que las empresas pueden subcontratar todo el objeto con una sola empresa, pero es práctica general que este tipo de contrato se atomiza por especialidades, y por ende cada una de estas partes puede llegar a reclamar como suyo el objeto principal. Que la administración tiene la competencia para fijar de manera válida los denominados requisitos habilitantes mínimos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico La controversia jurídica se contrae a establecer si la Nota 2 del numeral 3.3.2,

como el inciso 4 del numeral 3.4 del documento de precalificación, anexo al pliego de condiciones del Concurso de Méritos No CM-PRE-SGT-017-2011, desconocen el numeral 5 del articulo 24 de la ley 80 de 1993, los artículo 5 y 8 de la ley 1150 de 2007 y el articulo 64 del decreto reglamentario 2474 de 2008. (i) acto atacado1 (i.1) 3.3.2 EXPERIENCIA PARA PRECALIFICAR “Para la acreditación de la EXPERIENCIA PARA PRECALIFICAR, se deberá consignar en el formulario de experiencia, toda la información solicitada, el interesado deberá cumplir los siguientes requisitos: 1) Relacionar MAXIMO SEIS (6) contratos terminados que sea o haya sido la ejecución de: CONSULTORIA DE PROYECTOS VIALES 2) Que estén finalizados siempre y cuando su fecha de terminación esté dentro del período correspondiente al 1 de enero de 1996 y la fecha de recepción de documentos habilitantes. 3) De los SEIS (6) contratos terminados, deberá presentar mínimo uno (01) que haya terminado dentro del periodo correspondiente al1 de enero de 2006 y la fecha 1 Se cuestionan de ilegales las expresiones que se destacan en negrilla y letra cursiva

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5

Expediente: 41.911 prevista para la recepción de documentos.

Si el contrato incumple cualquiera de los requisitos anteriores NO SERA tenido en

cuenta para la precalificación. NOTA 2. Para efectos de la acreditación de experiencia no se aceptaran subcontratos. Para efectos de la precalificación no se requerirá anexar soportes de los contratos relacionados con el formulario de EXPERIENCIA. En caso de resultar seleccionado para conformar la lista corta de precalificados por módulos, el interesado deberá aportar dentro de su propuesta técnica los soportes que acrediten la presente experiencia los cuales deberán corresponder a los relacionados en el formulario de EXPERIENCIA, en caso contrario, no se tendrá en cuenta dicho contrato” (i.2) 3.4 REGLAS APLICABLES A EXPERIENCIA GENERAL. “Para efectos de la evaluación, de los seis (6) contratos presentados, se tendrá en cuenta como mínimo un (i) contrato terminado a partir del 1 de enero de 2006 y hasta la fecha establecida para la entrega de documentos habilitantes y los demás contratos deben estar terminados a partir del 1 de enero de 1996 y hasta la fecha establecida para la entrega de documentos habilitantes, de lo contrario será considerado NO HABIL para conformar la lista corta de precalificados. Si el proponente presenta más de seis (6) contratos para efectos de habilidad, el Instituto tomará los seis (6) primeros relacionados en el FORMULARIO DE EXPERIENCIA GENERAL. Dentro de los seis (6) contratos deberá aparecer relacionado como mínimo un (1) contrato que haya sido terminado a partir del 1 de enero de 2006, de lo contrario será considerado NO HABIL para conformar la lista corta de precalificados. En el caso en que la experiencia general que se acredite, haya sido adquirida como

integrante de un consorcio, unión temporal o cualquier otra forma de asociación, solo se tendrá en cuenta en el porcentaje de participación en la misma. Los contratos válidos para acreditar la experiencia general serán aquellos suscritos entre el ente y/o persona contratante y el oferente (contratista de primer orden), cualquier otra derivación de estos se entenderá para efectos de la convocatoria como subcontrato. Por lo tanto, mediante un contrato se podrá acreditar experiencia por una sola vez, es decir, la generada por el contrato principal o de primer orden. En ningún caso se podrá acreditar experiencia por más de una vez con relación al mismo contrato”

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6

Expediente: 41.911

(ii) Normas supuestamente violadas (ii.1) Numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 “ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio. (…) 5° En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. (…)” (ii.2) Artículos 5 y 8 de la Ley 1150 de 2007

“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor (…) ARTÍCULO 8o. DE LA PUBLICACIÓN DE PROYECTOS DE PLIEGOS DE CONDICIONES, Y ESTUDIOS PREVIOS. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. (ii.3) Artículo 64 del Decreto Reglamentario No 2474 de 2008

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

7

Expediente: 41.911 “Artículo 64. Conformación de la lista corta. Para la conformación de la lista corta el comité asesor verificará el cumplimiento de los requisitos habilitantes, y posteriormente valorará la información allegada con la expresión de interés a partir de los criterios señalados en el aviso de convocatoria pública, teniendo en cuenta los intereses de la entidad y los fines de la contratación (…) En el aviso de convocatoria que incluye la solicitud de manifestaciones de interés se especificará la forma de valorar la información allegada por los interesados, con base en los siguientes criterios: a) Experiencia general, relevante y suficiente en las áreas requeridas en el objeto a contratar que asegure la idoneidad del futuro proponente para su ejecución;

(…)” (iii) Análisis del Ministerio Público respecto de los cargos que se invocan contra las expresiones que se acusan de ilegales. El estudio de legalidad implica precisar el alcance de lo demandado, pues solo a partir de un estudio sistemático es posible establecer si los apartes atacados resultan violatorios o no de las normas invocadas por el accionante. El concurso de méritos corresponde a una de las modalidades de selección de contratistas de que trata el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en su numeral 32 lo define como: “La modalidad prevista para Ia selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, Ia conformación de Ia lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante

resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en Ia audiencia pública de conformación de Ia lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado Para establecer cual es le ofrecimiento más favorable en esta clase de modalidad de selección, el artículo 12 del Decreto 2474 de 2008, enseña: 2 Numeral modificado por el artículo 219 del Decreto 19 de 2012.

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8

Expediente: 41.911 “Artículo 12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007

se determinará de la siguiente manera: (…)

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

El artículo 54 ibídem preceptúa que los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80 de 19933 y los proyectos de arquitectura se

contratan a través de la modalidad de selección de concurso de méritos, en cuyo caso la entidad podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En el caso, el concurso de méritos refiere de manera concreta a los “Estudios y diseños para la rehabilitación de carreteras-Grupo1”. El documento de precalificación para consultores se estructuró con el fin de dar conocer a los interesados las condiciones para la participación en la conformación de la lista corta de precalificados. El artículo 62 del Decreto 2474 de 2008 define el procedimiento de precalificación como la conformación de una lista limitada de oferentes para uno o varios procesos de concurso de méritos, y precisa que dicho procedimiento es anterior e independiente de los procesos de concurso de méritos para los que se aplique. A juicio del Ministerio Público, las expresiones atacadas de manera alguna contravienen las disposiciones legales y reglamentarias invocadas por el accionante, pues el hecho de no aceptarse como experiencia del contratista para “CONSULTORIA DE PROYECTOS VIALES” la celebración de 3 Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus

órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9

Expediente: 41.911 subcontratos, ello de manera alguna restringe la participación de oferentes y mucho menos que tal previsión se convierta en una limitante capaz de violentar el principio de selección objetiva, pues tal presupuesto fue concebido por el INVIAS como un requisito necesario que se acompasa con reglas objetivas, justas, claras y completas para la confección de ofrecimientos en igualdad de condiciones para aquellos interesados en hacer parte de las lista de precalificados. Las condiciones del proponente constituyen requisitos habilitantes para participar y no otorgan puntaje, pues lo que se busca es la participación de todos en condiciones de igualdad.

No admite discusión que, tratándose de procesos para la selección de consultores, las condiciones especiales de experiencia son aplicables por disposición legal, pues la calidad para esta clase de proponentes es determinante. En concepto del Ministerio Público, la experiencia exigida por el INVIAS en el documento de precalificación resulta adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato de consultoría que se pretende adjudicar. Por tratarse de una especialidad en el campo especifico de proyectos viales, es razonable condicionar que los consultores interesados acrediten su experiencia como ejecutores de contratos similares en calidad de contratista principal o de primer orden, pues ello permite garantizar que se tiene la experiencia necesaria para la

ejecución de este tipo de contratos con entidades estatales, puesto que la pretendida experiencia derivada de subcontratos se refiere a la ejecución de relaciones contractuales con particulares o sea con relaciones jurídicas que no tienen la naturaleza de un contrato estatal. No sobra advertir que los contratos del Estado, por regla general, tienen carácter intuitu personae, esto es que se celebran en consideración a la persona misma del contratista, previa su inscripción, calificación y selección en igualdad oportunidades y concurrencia con los demás. Lo cierto es que quien se encuentra llamado a invocar la experiencia es el contratista de primer orden, quien se obligó

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10

Expediente: 41.911 con la entidad estatal a cumplir con el objeto contractual y es quien responde ante su contratante.

Además, no admitir subcontratos para acreditar experiencia, se justifica como previsión para impedir que más de un interesado o proponente pretenda abrogarse una misma experiencia, pues la realidad contractual enseña que las empresas pueden subcontratar la totalidad o parte del objeto contractual, en cuyo caso es posible que éstos reclamen como suyo el objeto principal, cuando en verdad solo asumieron la ejecución parcial del contrato inicial y su relación contractual fué con un particular, no con la entidad estatal. El análisis que antecede es suficiente para concluir que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, pues, a juicio del Ministerio Público, la Nota 2

contenida en el numeral 3.3.2 y el inciso 4 del numeral 3.4 del documento de precalificación (anexo al pliego de condiciones del concurso de méritos No CMPRE-SGT-SAT-017-2001) no desconocen ni resultan contrarias a las disposiciones legales y reglamentarias invocadas por el actor. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

CdeE/FMSG/RYPHC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co