PGN - PODER PREFERENTE - La procuraduría general de la nación debe declarar nulidad de lo actua

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Destitución de funcionario público por violar régimen de inhabilidades e incompatibilidades CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Al cabo de cuatro meses contados desde el día siguiente de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado De conformidad con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Así mismo, establece que las prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO-El actor dirigió la demanda únicamente contra la Procuraduría General de la Nación y no contra el IDU, por lo que este no pudo ejercer la defensa El demandante ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación únicamente; es decir, que a pesar de que la decisión sancionatoria de primera instancia la impuso el IDU, omitió dirigir la demanda en su contra, razón por la cual esta entidad no pudo ejercer la defensa respecto de los cargos que formula el actor para desvirtuar su legalidad. PODER PREFERENTE-La Procuraduría General de la Nación debe declarar nulidad de lo actuado, si existe causal Efectivamente, se equivoca la parte demandante cuando considera que por avocar el conocimiento la PGN en ejercicio del poder preferente, debe obligatoriamente declarar la

nulidad de la actuación que adelantó la entidad pública, porque sería un contrasentido, desconocer una actuación que a todas luces es valida frente a la ley disciplinaria. Es decir, que si el ente de control no encuentra ninguna irregularidad que vicie el procedimiento, no tiene porque declarar la nulidad de la actuación; y en este caso, es evidente que no se configuró ninguna causal, razón por la cual las etapas que se surtieron ante el IDU se mantienen y se presumen legales para todos los efectos legales hasta tanto no se declare lo contrario, por parte de la justicia contencioso administrativa. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 98-2013

14-03-2013 IUS 2013-67349

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

CONSEJERO PONENTE. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

E. S. D.

REFERENCIA EXPEDIENTE No. 110010325000201100265 00

No. INTERNO 0944-2011

DEMANDANTE JORGE URIEL SILVA ARIAS

DEMANDADO PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. ANTECEDENTES El exservidor demandó la nulidad y restablecimiento del derecho para que se revoquen los siguientes actos administrativos: 1.1. El fallo de primera instancia del 29 de agosto de 2001, a través del cual, la Oficina de Control interno Disciplinario del IDU lo sancionó con la destitución e inhabilidad general por el término

de 10 años, por encontrarlo responsable de la supuesta violación del artículo 48 numerales 17 y 46 de la Ley 734 de

2002. 3 1.2. El fallo de segunda instancia del 25 de mayo de 2010, proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a través del cual confirma la sanción de destitución que impuso el IDU, mediante la providencia del 29 de agosto de 2008. 1.3. Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se decrete la nulidad de la Resolución 2160 del 9 de julio de 2010 que fue notificada por edicto el 1º de agosto de 2010, a través de la cual el IDU hizo efectiva la sanción de destitución impuesta. 1.4. Que se ordene la cancelación de las anotaciones en relación con la sanción impuesta de la cual se solicita la revocatoria en las pretensiones de primera y segunda instancia. 1.5. Que se ordene el pago a su favor de la suma de $1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los perjuicios morales causados, además de los perjuicios económicos que asumió en relación con los honorarios y costas de los procesos adelantados y por el daño causado al buen nombre, sin contar con el daño eventual que trae la sanción impuesta. 1.1. HECHOS: El demandante señaló como supuestos fácticos los siguientes:

1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

4 El demandante citó como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; del Código Disciplinario Único y 84 del Código

Contencioso Administrativo. La parte demandante argumentó que la PGN vulneró el debido proceso, porque el operador jurídico disciplinario cambió del trámite ordinario al verbal, a pesar de que la decisión del procedimiento a seguir, se hace en la evaluación de la queja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 o en la evaluación de la indagación preliminar, esto es, cuando se revisa la decisión de la apertura de la investigación disciplinaria. A su juicio el ente de control desconoció el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, porque establece los requisitos para la formulación de cargos en el trámite verbal, por ende, ordena citar a audiencia pública, planteamiento que se deduce del artículo 175 del CUD, no obstante, la entidad omitió los presupuestos en tal sentido. Agregó que el IDU no dio cumplimiento al numeral 2º del artículo 163, porque no incluyó en la formulación del cargo el análisis del concepto de violación, señalando la modalidad específica de la conducta, con lo cual violó el debido proceso al desconocer la observancia formal y material de las normas que consagran la ritualidad del proceso disciplinario. En su opinión, el fallador de primera instancia lo sancionó sin valorar las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana critica, como lo ordena el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, pues no tuvo en cuenta las pruebas que le favorecían, como la declaración del señor Héctor Pulido Moreno, quien manifestó enfáticamente que él fue el coordinador de las labores contractuales del señor Manuel Arenas

5 Pérez, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios DTAPSP-864 de 2006 y DTA-PSP-185 de 2007. Estimó que se desconoció el debido proceso, pues no se respetaron las normas del juez natural, esto es, que una vez la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública avocó el conocimiento de la investigación disciplinaria que adelantó el IDU, debió declarar la nulidad de todo lo actuado y no resolver el recurso de apelación que interpuso ante el IDU contra la providencia sancionatoria, máxime que hasta la fecha no se han pronunciado sobre la petición que elevó en ese sentido, lo que contraria el debido proceso que contempla el artículo 29 de la Constitución Política. Indicó que si bien, el artículo 3º del CDU autoriza asumir el proceso en segunda instancia, se refiere es a la oportunidad para ejercer dicha potestad, y no atendiendo el estado de la actuación, como juez de segunda instancia; y mucho menos cuando proviene de otra dependencia que ni orgánica ni funcionalmente pertenece a la PGN y que se encuentra por fuera de los casos en que el legislador lo faculta para fungir como juez de segunda instancia. A su juicio la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública motivó el fallo de segunda instancia de manera errada, como quiera que el numeral 4º del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con los establecido en la Resolución 0017 de 2000 consagra que las procuradurías delegadas conocen en segunda instancia de los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II

y no de una entidad distinta como en el caso del IDU. Señaló que la conducta fue declarada probada y calificada como gravísima a título de dolo, a pesar de que no estaba impedido para 6 coordinar los contratos al tenor de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, por cuanto, con el señor Juan Manuel Arenas Pérez no tenía ninguna afinidad por ser su cuñado, por lo tanto, no se desconocieron los principios que menciona, esto es, el de transparencia de la decisión y el interés general para favorecer el interés particular, por ende, no es responsable como lo consideró la entidad, en consecuencia no podía ser sancionado con la destitución del cargo. Considera que el acto administrativo acusado se expidió con falsa motivación, porque no es cierto que exista un conflicto de intereses como lo planteó la Oficina de Control Interno del IDU, pues tenía a cargo no sólo la coordinación del contrato de su pariente, sino la función de salvaguardar los intereses institucionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la PGN señaló que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública sí tenia competencia para conocer y proferir el fallo de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra el acto a través del cual el IDU sancionó al demandante con la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, de conformidad con el numeral 4º del artículo 25 de la Ley 262 del 2000, en concordancia con la Resolución 0017 de 2000.

Indicó que sí se demostró la falta que se le endilgó al demandante, porque fue evidente que no se declaró impedido, a pesar de que tenía un interés particular y directo como coordinador del contrato que 7 había suscrito su cuñado con la entidad, pues en las órdenes de prestación de servicios se exigió para su pago, un certificado mensual de cumplimiento de su ejecución que él expedía como coordinador del contrato. Señaló que el ente investigador calificó la falta de gravísima a título de dolo, por cuanto, sabía sobre el parentesco que tenía con su cuñado, y por tanto, no podía coordinar directamente la ejecución del contrato, razón por la cual era su obligación declararse impedido. Propuso la excepción de caducidad de la acción porque el fallo de segunda instancia se profirió el 25 de mayo de 2010, el cual fue notificado por el despacho del Procurador General el 15 de junio de 2010, a pesar de que se afirme que la decisión se hizo efectiva por parte del IDU, desde el mes de agosto de 2010, una vez se notificó por edicto la Resolución 2160 del 9 de julio de 2010, a través de la cual se hizo efectiva la destitución ordenada. También propuso la excepción de inepta demanda por indebida integración del contradictorio como quiera que: “se torna del análisis del proceso planteado en la solicitud de conciliación deficiente, en cuanto se aluden vulnerados los principios de legalidad y debido proceso extendidos a las decisiones del trámite adelantado al proceso por parte del IDU, que no son objeto de estudio en la petición de conciliación.”

Concluyó señalando que los actos proferidos por la PGN se sujetaron a la constitución y a la ley; y por tal razón, son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello, esto es, debidamente motivados, garantizando el derecho de defensa y el debido proceso.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

8 Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico se circunscribe a determinar si los actos demandados se expidieron en forma ilegal, bajo un indebido proceso, falsa motivación y sancionando sin estar debidamente probada la culpabilidad del investigado. Antes de resolver el problema jurídico planteado esta agencia fiscal revisara las excepciones propuestas. 3.1. Caducidad de la acción De conformidad con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Así mismo, establece que las prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. La parte accionante demandó el fallo de primera instancia que profirió el Instituto de Desarrollo Urbano IDU el 29 de agosto de 2008 y el de segunda instancia que dictó la Procuraduría General de la Nación el 25 de mayo de 2010, a través de los cuales lo sancionan con la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años. De igual forma, accionó el acto mediante el cual

el IDU ejecutó la sanción, esto es, la Resolución 2160 del 9 de julio de 2010. 9 Para efectos de contabilizar los 4 meses de la caducidad de los actos que imponen sanciones disciplinarias, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha considerado que si bien, no constituye un acto complejo, se debe incluir para tales efectos. Así sostuvo lo siguiente: “El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho. Así se expresó la Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente No. 7200, Actor: RAUL GARCIA URREA, Consejero Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, cuando dijo “... sobre el particular se observa que ciertamente las

argumentaciones del a quo reflejan el criterio de la Sala, en el sentido de que los actos mediante los cuales el órgano que en ejercicio del poder disciplinario atribuido por la constitución o las leyes, impone a los funcionarios públicos la sanción de destitución, no conforma con el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadora, un acto complejo. Sin embargo la Sala, rectificando alguna providencia anterior ha dicho también que aunque son actos independientes, es incuestionable la conexidad existente entre ellos, lo que implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho de defensa, el término de caducidad deba ser uno sólo para impugnar tanto el acto de ejecución como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por faltas disciplinarias, término que comienza a contarse a partir de la notificación o comunicación del acto de ejecución. Así como el conocimiento de los actos proferidos, cuando se acusan en su totalidad, no se fracciona, tampoco debe fraccionarse o contarse separadamente el término de caducidad de la acción procedente contra ellos, que en este caso tiene como juez el Tribunal”. Así las cosas, como se tiene que la fecha en que se ejecutaron los actos administrativos sancionatorios es la del 29 de mayo de 1996 y la demanda fue presentada el 27 de septiembre del mismo año se deduce que se hizo dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. y por ende, no opero el fenómeno de la caducidad de la acción.” 1 1 Consejo de Estado, sentencia del 7 de octubre de 2010. MP. Víctor Hernando Alvarado.

10 Por lo tanto, se advierte que, el acto de ejecución (Resolución 2160 del 9 de julio de 2010) que expidió el IDU para hacer efectiva la sanción disciplinaria que dictó tanto el IDU como la PGN, se notificó por edicto el 12 de agosto de 2010 (folios 1548, 1520), razón por la cual debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el término de los 4 meses. Por consiguiente, no se puede hablar de inepta demanda por accionar el acto que ejecuta la sanción disciplinaria como lo aduce la entidad, toda vez, que el interesado puede optar por incluirlo para contabilizar el término de los 4 meses que consagra el artículo 136 del C.C.A., teniendo en cuenta que guarda relación con los fallos sancionatorios, pues según su criterio, es una forma de garantizar el derecho acceder a la justicia, pues no es lo mismo iniciar el plazo desde la ejecutoria de los fallos sancionatorios a computar el término a parir de la notificación del acto que la hace efectiva. Efectivamente, el acto de ejecución debe ser tenido en cuenta para contabilizar el término de los 4 meses que establece el artículo 136 del CCA para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Planteamiento que ha sido expuesto y reiterado, por el Consejo de Estado: “Pues bien, tratándose de los actos de ejecución expedidos por el nominador, en cumplimiento de los de “solicitud de destitución” que dicte la Procuraduría General de la Nación, por su indiscutible conexidad con éstos, se impone que al ser

demandados aquellos deba hacerse conjuntamente con los que dicta la Procuraduría General de la Nación con dicha peticiónsanción, no sólo por ser los que los originan, pues no se concibe su existencia sin su causa eficiente, sino por la naturaleza de su conexidad. En virtud de la incuestionable conexidad existente entre tales actos, en aras de propiciar una efectiva protección de los administrados, la Sala ha admitido que el término de caducidad sea uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución de la sanción, como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por comisión de faltas disciplinarias, término que 11 debe comenzar a contarse a partir de la notificación del acto de ejecución“…”2 En este orden, como el actor demandó el acto de ejecución, este se debe tener en cuenta para efectos de contabilizar el término de la caducidad, porque independientemente de que el fallo de segunda instancia que profirió la PGN (25 de mayo de 2010) quedó ejecutoriado el 15 de junio de 2010, también se debe incluir la fecha en que se le comunicó el sancionado la Resolución 2160 del 9 de julio de 2010, esto es, el 12 de agosto de 2008 (folio 1520), mediante la cual el IDU ejecutó la sanción. De suerte que, el sancionado presentó la solicitud de conciliación el 9 de diciembre de 2010; es decir, dentro del término de los 4 meses que consagra el inciso 2º del artículo 136 del C.C.A., razón por la cual la excepción propuesta no tiene vocación de prosperar.

Por consiguiente, es evidente que no se produjo el fenómeno de la caducidad como lo entiende el apoderado de la demandada. 3.2. Integración del contradictorio En el presente caso, el actor demandado el fallo de primera instancia, a través del cual la Oficina de Control Interno del Instituto de Desarrollo Urbano IDU lo sancionó con la destitución del cargo, el de segunda instancia que profirió la PGN confirmando la decisión y la Resolución que dictó el IDU, mediante la cual ordena ejecutar la sanción. 2 Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de septiembre de 2007.Radicación número: 25000-2325-000-1999-03741-01(7392-05). Actor: William Gildardo Pacheco Granados. 12 El demandante ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación únicamente; es decir, que a pesar de que la decisión sancionatoria de primera instancia la impuso el IDU, omitió dirigir la demanda en su contra, razón por la cual esta entidad no pudo ejercer la defensa respecto de los cargos que formula el actor para desvirtuar su legalidad. Se precisa que la PGN tiene la potestad preferente de avocar conocimiento de las actuaciones disciplinarias, con base en el artículo 277 de la Constitución Política; en consecuencia, debe asumir el trámite en la etapa en que se encuentre, y en este caso, asumió el proceso para decidir el trámite de segunda instancia, sin que estuviera obligado por el simple hecho a declarar la nulidad de la actuación como entiende el demandante.

Efectivamente, se equivoca la parte demandante cuando considera que por avocar el conocimiento la PGN en ejercicio del poder preferente, debe obligatoriamente declarar la nulidad de la actuación que adelantó la entidad pública, porque sería un contrasentido, desconocer una actuación que a todas luces es valida frente a la ley disciplinaria. Es decir, que si el ente de control no encuentra ninguna irregularidad que vicie el procedimiento, no tiene porque declarar la nulidad de la actuación; y en este caso, es evidente que no se configuró ninguna causal, razón por la cual las etapas que se surtieron ante el IDU se mantienen y se presumen legales para todos los efectos legales hasta tanto no se declare lo contrario, por parte de la justicia contencioso administrativa. Tampoco comparte la Delegada el criterio que esboza el apoderado del demandante, respecto a que la Oficina de Control Interno no podía solicitar que la PGN asumiera la investigación, pues finalmente quien decide si se avoca o no es el ente de control, quien es el 13 autorizado por la Constitución para ejercer el poder preferente en aras de garantizar el cumplimiento de la función disciplinaria, basado en los elementos de juicio, una vez revise y analice el trámite de la actuación o la importancia de la misma. En este orden, la petición la puede elevar tanto la oficina de control interno de la entidad como el propio investigado, sin que por ello, se pueda considerar que se esta desconociendo el debido proceso como lo entiende la parte demandante. En este orden, la parte actora no cumplió con el requisito contemplado en el numeral 2º del artículo 137 del CCA, por lo cual se configura una inepta demanda como lo alega la parte accionada, lo

que impide hacer el estudio de fondo, por no estar integrado en debida forma el contradictorio, pues la demanda también debió dirigirse contra el IDU, independientemente de que la última decisión la haya proferido la Procuraduría General de la Nación, como consecuencia del poder preferente del que esta investido. CONCEPTO Por lo expuesto, esta Agencia Fiscal le solicita a la Sección Segunda del H. Consejo de Estado declare la inepta demanda, por ende, se INHIBA de conocer las pretensiones de la demanda. De los Honorables Consejeros, cordialmente, 14

LUÍS ALFONSO BOTERO CHICA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

LABC-RABM