PGN-PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA - Su término de contará a partir de la fecha en que

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de fallos por los cuales se sancionó con suspensión e inhabilidad que se redujo a 6 meses FALTAS DISCIPLINARIAS-Clasificación según pronunciamiento de la Corte Constitucional FALTA DISCIPLINARIA-Extralimitación de funciones al autorizar la creación de corporación sin ánimo de lucro sin que la Constitución lo permita Sobre este aspecto, la Delegada advierte que el cuestionamiento que hizo el operador disciplinario al sancionado involucra la extralimitación de funciones como concejal, porque autorizó al alcalde a crear una corporación sin ánimo de lucro, a pesar de que el artículo 313 de la Carta Política solo permite avalar la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 admite a las entidades estatales asociarse con personas jurídicas particulares, o crear personas jurídicas para cumplir actividades o funciones previstas en la ley, no es menos cierto que dicha facultad se debe ejercer atendiendo lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución, es decir, para garantizar la función administrativa que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de prescripción según regulación legal PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Su término de contará a partir de la

fecha en que se presentó la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia Por tanto, esta Delegada considera, atendiendo la jurisprudencia de Sala Plena del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, que el término de prescripción se debe contabilizar a partir de la fecha en que se configuró la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-No se configura en el presente caso Así las cosas, se establece con base en el criterio expuesto por el Consejo de Estado antes mencionado, reiterado en la sentencia del 1º de agosto de 2018, con ponencia de la Dra Sandra Lisset, exp int 0491-17, que para el presente caso no se configura la prescripción, toda vez que el fallo a tener en cuenta es el de única instancia fechado el 26 de septiembre de 2011, puesto que a través de esta providencia el Despacho del Procurador General de la Nación valoró, resolvió y decidió la situación disciplinaria del demandante, teniendo en cuenta que la conducta la realizó el 31 de octubre de 2006, fecha en la que aprobó en plenaria el Acuerdo 31, mientras que el 2 de noviembre de 2006 fue publicado por el Alcalde, de modo que es evidente que no transcurrieron los 5 años que contempla el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Por otra parte, el despacho precisa que no es de recibo el planteamiento del demandante, en el sentido de que es la providencia del 15 de febrero de 2012 la que se debe tener en cuenta para

revisar si se configuró la prescripción, toda vez que, como ya se mencionó, la jurisprudencia es clara en señalar que es el primer fallo el que interrumpe la figura, máxime que en este caso se

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 trata de una decisión de única instancia, pues la segunda decisión corresponde a la providencia que resolvió el recurso de reposición. PRINCIPIO DE TIPICIDAD-Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa Por tanto, es evidente que las conductas endilgadas al demandante en el cargo formulado se encuentra debidamente tipificadas, puesto que el sancionado como concejal no podía autorizar al alcalde del municipio San José de Cúcuta, para que creara una corporación sin ánimo de lucro pues él burgomaestre no requería de dicho aval y, adicionalmente, porque consintió para que comprometiera recursos públicos que tenían una destinación específica, en consecuencia vulneran el numeral 6º del artículo 313 de y 355 de la Constitución Política, numeral 1º del artículo 34 y 23 de la Ley 734 de 2002. ILICITUD SUSTANCIAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional ANTIJURIDICIDAD DE LA FALTA-Infracción sustancial del deber funcional Por tanto, la antijuridicidad de la falta disciplinaria refiere a la infracción sustancial del deber

funcional del servidor público que contemplan las normas, por ende al incumplirlo se atenta contra el bien jurídico tutelado, esto es, el ejercicio de la función pública, es decir no se limita a la simple confrontación de la conducta con la disposición que lo consagra, sino que exige además que se quebrante su razón de ser o finalidad; es decir, que con el proceder irregular del servidor se comprometan los objetivos inherentes del Estado, en consecuencia no se puede tipificar conductas desde el punto de vista disciplinario, si estas no tienen relación directa con el ejercicio de la función pública para efectos de la definición de la antijuridicidad. Así las cosas, respecto a la situación del demandante, el Ministerio Público encontró que el sancionado…… incumplió con el deber funcional que como concejal del municipio de San José de Cúcuta le correspondía, pues aprobó la creación de una corporación sin ánimo de lucro y la utilización de unos recursos para un fin distinto al establecido sin tener constitucional y legalmente asignada dicha facultad, por ende se extralimitó en el ejercicio de la función asignada, vulnerando con ello el artículo 6º de la Carta Política. CULPA-El demandante obró con negligencia y falta de cuidado en el sub lite El Despacho del Procurador consideró que el demandante al autorizar al alcalde a crear la entidad descentralizada indirecta y comprometer los recursos públicos, obró con negligencia y falta de cuidado, porque no se informó sobre la competencia y el alcance del ejercicio de la función que le correspondía como alcalde,, sin que existiera una justificación frente al proceder irregular en el que incurrió, desconociendo el artículo 6º de la Constitución Política, porque

consagra que los servidores públicos no solo son responsables por desconocer la Constitución y la ley, sino por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. FALTA GRAVE-Cometida a título de culpa Por tal virtud, calificó la falta como grave a título de culpa, porque verificó el grado de jerarquía y mando que ostentaba en el municipio de San José de Cúcuta como concejal, la trascendencia social de la conducta, el grado de participación en la comisión de la falta y la intervención de varias personas en la comisión de las mismas, toda vez que la ignorancia o la falta de

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 conocimiento del comportamiento típico no excluye de responsabilidad al servidor público que incurra en el proceder irregular. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Garantizó el debido proceso y derecho de defensa en fallos proferidos ….Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación probó la antijuridicidad de la conducta, la responsabilidad del sancionado, calificó acertadamente la falta, sustentó el fallo sancionatorio con el acervo fáctico y probatorio allegado al proceso, hizo la valoración correspondiente e impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses, atendiendo el principio de proporcionalidad, de ahí que garantizó el debido proceso y el derecho

de defensa contemplado en el artículo 29 de la Carta Política.

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto No. 021

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Bogotá, DC, 19 de febrero de 2019 Doctor Carmelo Perdomo Cuéter Consejero ponente Sección Segunda, Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 11001032500020120079700

No. Interno 2571-2012

Demandante: Jorge Iván Cáceres García Demandado: Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Alegato de conclusión Ley 1437 de 2011

Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Jorge Iván Cáceres García, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los fallos que profirió el Despacho del Procurador General de la Nación el 26 de septiembre de 2011 y 15 de febrero de 2012 respectivamente, a través de los cuales lo sancionó con suspensión del cargo, en

el primero con inhabilidad para ejercer empleos públicos por el término de 8 meses, y en el segundo la redujo a 6 meses. 1.1. HECHOS El demandante señaló como hechos los siguientes: Fue elegido concejal de Cúcuta para el periodo comprendido entre el 2004-2007. Mediante el Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 2006, el Concejo de Cúcuta con su intervención aprobó en tercer debate la iniciativa de autorizar al alcalde de Cúcuta, para que conformara una corporación sin ánimo de lucro denominada “Parques de Cúcuta” y

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 de comprometer la suma de cuatro mil millones de pesos, para el cumplimiento del desarrollo del objeto social y realizar traslados presupuestales. El señor Jorge Heriberto Moreno instauró ante el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, a través de una acción popular la nulidad del Acuerdo 031 de 2006 y el acta de constitución de la corporación “Parques de Cúcuta” de fecha 30 de noviembre de 2006, despacho que admitió la demanda y ordenó remitir copias a la Procuraduría y Fiscalía, para que investigaran la conducta de los concejales de Cúcuta. El Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta resolvió la acción popular instaurada y negó las pretensiones de la demanda, esto es no decretó la nulidad del Acuerdo 031

del 2006, argumentando que el Concejo de Cúcuta tenía la competencia para expedir el acto, decisión que confirmó el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 29 de julio de 2011. El Procurador General de la Nación, por medio del fallo del 26 de septiembre de 2011, sancionó disciplinariamente al accionante con la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 8 meses, medida que disminuyó a 6 meses cuando resolvió el recurso de reposición. 1.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que la Procuraduría General de la Nación, al expedir los actos acusados, desconoció los artículos 30 de la Ley 734 de 2002; 633 a 649 del Código Civil, 80 de la Ley 153 de 1887; 5º de la Ley 93 de 1938 y el Decreto 393 de 1957. La solicitud de nulidad la sustentó señalando que el ente accionado expidió los actos acusados sin competencia, toda vez que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, pues los 5 años se deben contabilizar desde la fecha de ocurrencia de los hechos si se trata de conductas instantáneas o a partir del último acto si son permanentes o continuadas hasta la notificación y ejecutoria de la última providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, y en su caso el último debate del Acuerdo 31 se surtió el 31 de octubre de 2006, es decir que la prescripción se configuró el 31 de octubre de 2011.

Señaló que tenía la facultad como integrante del Concejo de Cúcuta de votar el aval o autorización al alcalde del municipio, para que conformara una corporación sin ánimo de lucro que se denominó “Parques de Cúcuta”, y, comprometer la suma de 4.000 millones de pesos con el fin de cumplir el objeto social, porque si bien el ordinal 6º del artículo 313 de la Constitución Política no los faculta expresamente en ese sentido, el artículo 335, inciso 2º, ibídem, le permite al gobierno municipal con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida identidad, para impulsar programas y actividades de interés público, por tanto, no necesitaba del aval del concejo para crear la denominada fundación, por tanto los efectos del acuerdo resultó superflua y, en consecuencia, su conducta es atípica. Agregó que el comportamiento irregular no se adecua a las disposiciones que le citaron como vulneradas (Art. 313-6, 355 de la Constitución Política y Ley 489 de 1998), toda

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 vez que la autorización pecuniaria no consistió en un auxilio o donación sino un aporte, y además, porque el aval se dio para que creara una corporación, no una asociación o fundación. La Procuraduría no tuvo en cuenta que el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta

negó la nulidad que instauró el señor Jorge Heriberto Moreno Granados, a través de una acción popular, porque, a su juicio, el Concejo Municipal tenía competencia para crear o autorizar la constitución de entidades descentralizadas indirectas, luego podía avalar la conformación de la corporación “Parques de Cúcuta”. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Procuraduría General argumentó que la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha sostenido que en el trámite ante la jurisdicción contenciosa, no se puede debatir el material probatorio que se ha discutido en el proceso disciplinario, es decir que solo procede cuando se genera una vía de hecho judicial, que también es aplicable a esta clase de actuación, dado su carácter sancionatorio. Indicó que el ente investigador cumplió con las ritualidades y formalidades propias del proceso, garantizó el principio de legalidad, el derecho de defensa y contradicción al demandante, por tal razón los fallos son eficaces y, en consecuencia, deben producir sus efectos legales, porque se probó la responsabilidad del sancionado en los cargos que le fueron endilgados. Argumentó que la Corte Constitucional, respecto a la tipicidad de las inhabilidades e incompatibilidades, precisó que su configuración requiere que se encuentren previstas en la ley; de otro lado, manifestó que en materia disciplinaria se manejan los tipos abiertos o normas en blanco, de ahí que la norma que “prescribe la falta solo tiene la infracción genérica, en tanto el supuesto de hecho, la conducta prohibida u ordenada, se encuentra individualizada en otra ley, que puede ser de igual o inferior jerarquía, y

provenir de un órgano legislativo o administrativo”.2 Agregó que la acción disciplinaria no se encuentra prescrita, porque el término previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única instancia, como lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de mayo de 20113

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Fijación del litigio De conformidad con la audiencia inicial efectuada el 6 de febrero de 2019, el problema jurídico se circunscribe a determinar la legalidad o no de la sanción disciplinaria de suspensión en ejercicio del cargo por 84 meses impuesta a la parte demandante, entre 1 Sección Segunda del Consejo de Estado. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. MP. Bertha Lucia Ramírez Páez. Exp. 25000232500020070075301 2 Texto entre comillas tomado de la contestación de la demanda.

3 MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 52001233100020020168901.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 otros, quien alega prescripción de la acción disciplinaria, atipicidad de la conducta y ausencia de antijuridicidad. 2.1. Prescripción de la acción disciplinaria La parte apelante invocó que la entidad accionada profirió la última decisión

disciplinaria, a pesar de que la acción estaba prescrita, por ende, a su juicio, no tenía competencia para imponer la sanción. El artículo 30 del CDU, antes de la reforma introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, consagraba que para las faltas instantáneas la prescripción se configuraba desde el día de su consumación y para las permanentes a partir del último acto, así: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.” Por tanto, esta Delegada considera, atendiendo la jurisprudencia de Sala Plena del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, que el término de prescripción se debe contabilizar a partir de la fecha en que se configuró la falta hasta la notificación del fallo de primera instancia. Sostuvo sobre el tema lo siguiente: “…En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. En éste el acto que define la conducta investigada como constitutiva de

falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado” Por otra parte, es necesario precisar que para efectos de revisar si se configura o no la prescripción de la acción disciplinaria en el sub judice, si la conducta endilgada corresponde a las llamadas permanentes o instantáneas, planteamiento expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 30 de junio de 20165, en la que señaló: 4 En esta diligencia se hizo alusión a que el quantum de la sanción había correspondía a 8 meses, pero realmente esta se redujo a 6 meses cuando se desató el recurso de reposición instaurado contra el fallo acusado. 5 Sección Segunda del Consejo de Estado. MP. Luís Rafael Vergara Quintero. Exp. 11001032500020110017000

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 “La prescripción está concebida como una de las causales de extinción de la acción disciplinaria (13) y ocurre cuando han transcurrido 5 años

contados a partir de la ocurrencia de las faltas instantáneas, o desde la realización del último acto respecto de las faltas de carácter permanente o continuado; cuando se investigan múltiples faltas disciplinarias, el término se cuenta en forma separada e independiente para cada una de ellas (14) y hay un término mayor cuando se trata de conductas precisamente establecidas en el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Para establecer la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, es necesario determinar si la conducta es de carácter instantáneo o si es permanente o continuado. Será de carácter instantáneo cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario y será de carácter permanente o continuado cuando la consumación de la falta se mantiene en el tiempo, lo que hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera. La Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado: “6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento

descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”(45). Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 importancia para determinar el momento en que principia a correr el

término para la prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación’”(46) (destacado y subrayas fuera del texto original)”. (15) Por consiguiente, teniendo en cuenta el precedente judicial señalado, es necesario revisar la fecha de realización de la conducta o conductas que según la Procuraduría desplegó el demandante y que, a su juicio, configuran la falta disciplinaria. El ente de control formuló el siguiente pliego de cargos el 29 de junio de 2010, al demandante Jorge Iván Cáceres García en calidad de concejal de San José de Cúcuta, junto con los demás miembros de la corporación: “CARGO ÚNICO: Ustedes, en su condición de Concejales de San José de Cúcuta, para la época de los hechos (año 2006), al expedir el Acuerdo 031 de 2006, se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones al concederle facultades al señor alcalde Ramiro Suárez Corzo, para crear la “Corporación Parques de Cúcuta”, sin ánimo de lucro, sin tener atribuciones para autorizar la creación, conformación o participación de este tipo de sociedades. Igualmente por autorizar en el mismo acto, entregar recursos públicos por la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.000), para la construcción de esta Corporación.”

Al verificar los hechos que sustentan el pliego de cargos, se observa que el demandante aprobó como concejal en segundo debate efectuado en la sesión del 31 de octubre de 20066, el proyecto de Acuerdo 031 que fuera sancionado y publicado el 2 de noviembre de 2006, para autorizar al alcalde de San José de Cúcuta a crear la conformación de una corporación sin ánimo de lucro y a desembolsar recurso por la suma de $4.000.000.000 para el desarrollo del objeto social. De igual modo, el Despacho observa que la Procuraduría General profirió el fallo de única instancia el 26 de septiembre de 2011, que le fue notificado el 10 de octubre de 20117, decisión que confirmó mediante proveído del 12 de febrero de 2012, cuando resolvió el recurso de apelación8. Así las cosas, se establece con base en el criterio expuesto por el Consejo de Estado antes mencionado, reiterado en la sentencia del 1º de agosto de 2018, con ponencia de la Dra Sandra Lisset, exp int 0491-17, que para el presente caso no se configura la prescripción, toda vez que el fallo a tener en cuenta es el de única instancia fechado el 26 de septiembre de 2011, puesto que a través de esta providencia el Despacho del Procurador General de la Nación valoró, resolvió y decidió la situación disciplinaria del demandante, teniendo en cuenta que la conducta la realizó el 31 de octubre de 2006, fecha en la que aprobó en plenaria el Acuerdo 31, mientras que el 2 de noviembre de 6 Obrante a folio 2.283 y corroborado en el audio que reposa a folio 1.975 del expediente.

7 Folio 65 8 Folios 666

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 2006 fue publicado por el Alcalde, de modo que es evidente que no transcurrieron los 5 años que contempla el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Por otra parte, el despacho precisa que no es de recibo el planteamiento del demandante, en el sentido de que es la providencia del 15 de febrero de 2012 la que se debe tener en cuenta para revisar si se configuró la prescripción, toda vez que, como ya se mencionó, la jurisprudencia es clara en señalar que es el primer fallo el que interrumpe la figura, máxime que en este caso se trata de una decisión de única instancia, pues la segunda decisión corresponde a la providencia que resolvió el recurso de reposición. 2.2. Tipicidad de la falta endilgada al demandante El demandante aduce que el reproche a él endilgado, esto es, por haber aprobado el Acuerdo 031 de 2006 no encuadra en ninguna de las disposiciones que le citaron como infringidas (numeral 6º del artículo 313 y 335 de la Constitución Política), que consagran expresamente lo siguiente: Artículo 313 Corresponde a los concejos: (…)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a

iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” Esta falta fue calificada como grave a título de “culpa grave”, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. Sobre este aspecto, la Delegada advierte que el cuestionamiento que hizo el operador disciplinario al sancionado involucra la extralimitación de funciones como concejal, porque autorizó al alcalde a crear una corporación sin ánimo de lucro, a pesar de que el artículo 313 de la Carta Política solo permite avalar la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 admite a las entidades estatales asociarse con personas jurídicas particulares, o crear personas jurídicas para cumplir actividades o funciones previstas en la ley, no es menos cierto que dicha facultad se debe ejercer atendiendo lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución, es decir, para garantizar la función administrativa que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. De suerte que para el ente de control estos pilares no se cumplieron, toda vez que al revisar la naturaleza jurídica de la “Corporación Parques de Cúcuta”, encontró que se trata de una entidad privada respecto de la cual no se podían hacer donaciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar