PGN - PRINCIPIO DE CONVALIDACION - Concepto o definición

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Recurrente: Defensor del procesado CARLOS GABRIEL CARRERO HERRAN Delitos: Receptación y uso de documento público falso.

Radicación CSJ: 29.019.

Se pronuncia esta representación del Ministerio Público sobre la solicitud de insistencia que eleva el abogado defensor del ciudadano CARLOS GABRIEL CARRERO HERRAN, frente a la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 9 de junio de 2008, mediante la cual se inadmitió la demanda de casación interpuesta contra el fallo del 10 de septiembre de 2007 proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó, con modificaciones, la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado 10 Penal del Circuito, con funciones de conocimiento en esta ciudad, que declaró al procesado penalmente responsable de los delitos de receptación, uso de documento público falso y utilización indebida de equipos transmisores y receptores HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron descritos por la Sala Penal de la Corte, en los siguientes términos: “El 29 de septiembre de 2006, alrededor de las 22:41 horas, la policía de Medellín recibió una llamada telefónica que informaba de un posible secuestro en el barrio Belalcázar, y que los sujetos se movilizaban en el vehículo de placas OKU007. Minutos después, en el sector comprendido entre la carrera 64 con calle 104, agentes del CAD de la policía interceptaron y sometieron a registro un vehículo de las características mencionadas, el cual era conducido por Carlos Gabriel Carrero Herrán, teniente de la policía

nacional adscrito al Gaula, quien portaba un arma con salvoconducto y viajaba en compañía de tres personas más. En el interior del automotor fueron descubiertos una UZI PISTOL 9mm color negra, una pistola marca Glock calibre 9 mm, once proveedores y 113 cartuchos calibre 7.65 y 9 milímetros, sin licencia para porte. También se hallaron dos radios transmisoresreceptores marca MAXON. Revisado el historial del vehículo se estableció que había sido hurtado y tenía placas falsas. Sus ocupantes fueron privados de la libertad. Por tales hechos, y tras el agotamiento de las etapas procesales de rigor, mediante fallo del 30 de mayo de 2007, el Juez décimo penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín, condenó a Carlos Gabriel Carrero Herrán a la pena principal de 80 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por los delitos de receptación, uso de documento público falso y utilización ilícita de equipos transmisores, y lo absolvió por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Apelado este fallo en lo desfavorable por la defensa, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 10 de septiembre de 2007, confirmó las condenas por los delitos de receptación y uso de documento público falso, y lo absolvió por el delito de utilización ilícita de equipos transmisores y receptores. Al redosificar la penal, la fijó en 74 meses y veinte días de

prisión. LA DEMANDA DE CASACIÓN El demandante presenta dos cargos: uno principal, por nulidad, y otro subsidiario, por violación directa de una norma de derecho sustancial. Sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad debido a un error in procedendo, derivado de la decisión del Juez de no permitir el descubrimiento de la declaración rendida ante funcionario de policía judicial por el coimputado Oscar Darío Vallejo Miranda, después de la audiencia de formulación de imputación, donde este reconoció ser el propietario del vehículo. Dice que en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, la defensa solicitó a la fiscalía el descubrimiento de esta prueba, a la luz de la norma según la cual el ente investigador está obligado a descubrir incluso los elementos materiales probatorios que favorezcan al procesado. La fiscalía se negó a hacerlo, aduciendo que Vallejo Miranda era coimputado y era entonces una autoincriminación que no procedía. Aduce el casacionista en su demanda que tal omisión de la fiscalía resulta vulneradora del debido proceso y del derecho a la defensa, porque no se admitió como testimonio de referencia la declaración de una persona, que si bien ya había fallecido para el momento del juicio oral, su relato favorecía los intereses procesales de Carrero Herrán. Anota finalmente que las razones aducidas por el fiscal y el Juez para no admitir el descubrimiento de esta prueba no son plausibles, por cuanto las causales de restricción que ello aducen no se encuentran previstas dentro de ninguna de las relacionadas en el artículo 345 del C.P.P. Así las cosas, concluye que si tal evidencia se hubiera introducido al juicio, no se habría

quebrantado el debido proceso. Como segundo cargo plantea la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 3, 59, 60 y 61 de la ley 599 de 2000, que regulan, en su orden, los principios de las sanciones penales, el proceso 2 de individualización de la pena, los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos y los fundamentos de individualización de la pena. Añade que el Juez se equivocó en el proceso de individualización de la pena, pues si bien acierta en la determinación del ámbito de movilidad y la fijación de los cuartos, no ocurre lo mismo en relación con las deducciones a que tenía derecho el procesado. Anota el casacionista que el Juez, tras indicar que el cuarto mínimo para el delito de receptación oscila entre 64 y 84 meses, decidió aplicar la pena mínima aumentada en 16 meses por el concurso de delitos, para un total son 80 meses de prisión. Sin embargo, con una argumentación confusa, anota el demandante, que si se habla de menor, se debió disminuir la pena por debajo de los mínimos, porque no habrá disminución si se arranca del mínimo”; y ello es así, dice, porque no existían circunstancias de mayor punibilidad y si de menor punibilidad, como la carencia de antecedentes judiciales, y por ello para fijar la pena el Juez ha debido partir por debajo del mínimo. Luego, argumenta que el Juez no motivó de manera adecuada el proceso de individualización de la pena, pues se limitó a realizar simples operaciones matemáticas, y adicionalmente sostiene que no es razonable la

argumentación que se utiliza para negar al procesado los sustitutos penales de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaría, y por otra parte, en una dinámica de alegar todo lo imaginable en este punto, señala también que los juzgadores no evaluaron los atenuantes, lo relativo a la intensidad del dolo y los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena. En tal sentido, solicita a la Corte como petición subsidiaria que case la sentencia para que el procesado pueda gozar de los subrogados. LA PROVIDENCIA QUE INADMITE LA DEMANDA DE CASACION Fue proferido el 9 de junio de 2008, y en esta la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señala el alcance y sentido del recurso de casación, esto es, que se trata de un mecanismo de control constitucional y legal, para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, al igual que la unificación de la jurisprudencia. Para la Corte, es indispensable que el demandante demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, a través de un discurso dialéctico y jurídico, de suficiente claridad y precisión, no sólo respecto a la causal invocada, la formulación y desarrollo del cargo, sino a la necesidad de intervención de la Alta Corporación, exigencias que surgen del artículo 184 del C. de P. P., para admitir o no la demanda, insistiéndose en que, no obstante cumplirse tales presupuestos, la Corte puede no dar curso al libelo 3 cuando de él advierta que no se requiere del fallo para cumplir alguna de las

finalidades del recurso. Atinente al primer reparo, el demandante plantea una nulidad, con el argumento de que el Juez de conocimiento no accedió al descubrimiento del interrogatorio ( entrevista) realizado por los investigadores de la fiscalía al coimputado Oscar Dario Vallejo Miranda, después de la formulación de imputación, donde reconoció ser propietario del vehículo, y tampoco permitió su incorporación como prueba de referencia en el curso de la audiencia preparatoria. Sin embargo, según la Corte, el planteamiento de esta censura implicaba probar que la prueba tenía relación con los hechos investigados, que se trataba de una prueba admisible, de acuerdo con los artículos 437 y 438 de la ley 906 de 2004 sobre prueba de referencia, y que era trascendente, en cuanto de haberse permitido su introducción al juicio oral, ello habría propiciado una visión distinta de los hechos y un fallo favorable a los intereses del procesado. Considera la Corte que este desarrollo argumentativo fue omitido por el actor, quien se limita a referenciar la existencia de la entrevista absuelta por el coimputado Oscar Vallejo Miranda, su contenido y la decisión del Juez de inadmitirla como prueba de referencia, sin explicar porqué frente al ordenamiento jurídico se imponía aceptar su incorporación y las repercusiones probatorias de la omisión. Dice la Corte que en realidad se está frente a una prueba de referencia no admisible, según lo previsto en el artículo 438, y frente a un acto , que de reputarse ilegal habría sido convalidado por la actitud complaciente de la defensa con la decisión, pues no impugnó en su momento tal determinación del Juez. Tampoco demuestra el actor que tal testimonio de referencia tenía

la virtualidad de modificar las conclusiones del fallo, porque su contenido desquiciaba los fundamentos fácticos de la decisión. “ Sumado a esto, la Corte no advierte que la entrevista rendida por el coimputado Oscar Darío Vallejo Miranda tenga de suyo la entidad probatoria que la defensa ha pretendido atribuirle, si son tomadas en cuenta las explicaciones suministradas inicialmente por quien conducía el vehículo sobre su procedencia, al indicar que el vehículo pertenecía a un amigo, la manera tardía como Vallejo Miranda decide reconocer la condición de “ propietario”, y los demás elementos de juicio que sirvieron de fundamento a los juzgadores para afirmar la responsabilidad de Carlos Gabriel Carrero en los hechos. El segundo cargo, en criterio de la Corte, presenta inconsistencias simulares, porque el demandante no explica en que consistió el error hermenéutico que cometieron los juzgadores al aplicar las disposiciones relativas a la individualización de la pena y concesión de subrogados. Además , dentro del mismo contexto argumentativo platea defectos de 4 motivación en la dosificación de la pena y errores de apreciación probatoria, con desconocimiento de las directrices de claridad y concreción que presiden el discurso casacional y el principio de autonomía de las causales. La Corte sin embargo no advierte error alguno frente a los temas planteados, pues la pena para el delito de receptación oscila entre 64 y 144 meses. El Juzgado, al dosificar la pena para este ilícito, la fijó en el mínimo del primer cuarto, por no concurrir circunstancias de agravación punitiva y si de

atenuación, y concluir que no se presentaban situaciones especiales que justificaran incrementos adicionales por la gravedad del delito, el daño causado y la necesidad de la pena.

Y agrega la Corte: “ Esta decisión consulta en todo las directrices previstas en el artículo 61 del Código Penal, pues de acuerdo con la referida disposición, el sentenciador sólo puede moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, y esto fue justamente lo que hizo el juzgador de primera instancia en el caso bajo estudio.

Igual acontece con la decisión de negar al procesado el subrogado penal de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, pues la ley exige para el otorgamiento del primero de estos institutos que la pena impuesta no exceda de tres años, y para el segundo, que la pena mínima prevista para la conducta punible que se juzga sea de 5 años o menos, condiciones que no se cumplían y que determinaron la decisión adversa de los juzgadores de instancia”. Así las cosas, y con apoyo en los argumentos señalados, la Corte decide inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del señor Carlos Gabriel Carrero Herrán. . LA SOLICITUD DEL RECURSO DE INSISTENCIA Inicialmente el casacionista advierte que su demanda si cumple con los requisitos mínimos de claridad, concreción y debida fundamentación. Luego de sintetizar la tesis de la Corte para inadmitir la demanda de casación, el libelista reitera que el proceso se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el

Juez no accedió al descubrimiento del interrogatorio (entrevista) realizada por la Fiscalía al copimputado Oscar Dario Vallejo Miranda, donde este reconoce ser el propietario del vehículo en que se desplazaban la noche de los hechos y que era conducido por Carrero Herrán. En la insistencia el casacionista procura corregir los vacíos que según la Corte exhibe su demanda, indicando que la prueba de referencia que no se incorporó, cumplía con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, ya que dicha declaración se refería de manera directa a los hechos y 5 circunstancias relacionadas con el delito de receptación, así como a la identidad del responsable. Dice que el Juez rechazó la citada prueba de referencia sin sustentar debidamente en cual causal de restricción del artículo 345 del C.P.P sustenta su decisión, para luego reconocer que si existió irregularidad, pero como la defensa no recurrió, se habría convalidado tal acontecer. Anota luego que la declaración de Oscar Vallejo Miranda era una prueba de referencia, por cuanto para el momento del juicio oral ya este había fallecido, y sin embargo, lo declarado por el ante la fiscalía hubiera permitido exonerar de responsabilidad al procesado por el delito de receptación, lo cual demuestra además que tal prueba era trascendente, con lo cual , en criterio del censor, se satisfacen las exigencias que plantea la Corte para la procedencia de la nulidad por inadmisión de dicha evidencia. Es decir, que como Vallejo aceptó en tal declaración ser propietario del vehículo , según el censor, tal afirmación desvirtúa la responsabilidad de Carrero por

receptación, o genera por lo menos un debate probatorio que podía favorecer sus intereses. Paso seguido, y en un argumento que debió plantear las defensa en las instancias y no a esta altura procesal, aduce que si bien al momento de la captura el procesado informó que el carro donde se transportaba era de un amigo, ello debe entenderse como una actitud motivada por la angustia de la situación, y si bien no dijo que era de Vallejo Miranda, ello no significa que estuviera mintiendo, pues el amigo podía ser Vallejo. Dice que si bien no se alegó tal nulidad en las instancias, ello no implica que la Corte no deba hacerlo, porque como órgano de cierre es una corporación constitucional, y en tal sentido, debe admitir que una omisión o descuido de la defensa no puede ser razón para imponer una pena a un procesado inocente. Con respecto al segundo cargo insiste en que el Juez, al señalar un mínimo de 64 meses para el delito de receptación, situándose en el mínimo del primer cuarto, no efectuó deducciones frente a la carencia de antecedentes del condenado, a su no peligrosidad y calidad de agente de policía, es decir, aspectos subjetivos que le hubiera permitido imponer una pena menor, y no sólo operaciones matemáticas. Sobre los subrogados penales insiste en que si bien no se encuentran establecidos los requisitos objetivos para concederlos, si están acreditados los requisitos subjetivos, pues el desempeño laboral, personal y familiar de Carrero es adecuado, lo cual no representa un peligro para la comunidad ni evadiría el cumplimiento de la pena, aspectos que en su criterio pretendía

ampliar en la audiencia de sustentación del recurso. Luego orienta el discurso hacía los fines de la pena, reiterando que el procesado no reviste peligrosidad, y sus características familiares, sociales 6 y personales, permiten inferir que era procedente la sustitución de prisión intramural por la prisión domiciliaria. Bajo tal perspectiva, solicita al Ministerio Público que insiste ante la Corte para que admita la demanda y aborde el estudio a fondo del caso bajo estudio. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Sostiene la doctrina que “La ley 906 de 2004 regula el recurso extraordinario de casación a la luz de los cambios que en el ordenamiento jurídico devienen de la implantación constitucional del Estado social y democrático de derecho y del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución. Es así como en el artículo 181 lo define como ‘un control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, en los procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías fundamentales’. “Al señalar el estatuto procesal que la casación procede contra ‘sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos’, elimina cualquier requisito formal de procedibilidad del recurso relacionado con el quantum de la pena o la autoridad que profiere la sentencia objeto de casación. “No obstante, como mecanismo tendiente a racionalizar el uso del recurso, ante la amplitud de eventos en los que procede en la nueva legislación procesal, el legislador previó para la Corte la facultad de no seleccionar aquellas demandas de casación en las que el demandante carezca de interés

para recurrir, se prescinda de señalar la causal, no se desarrollen los cargos, o cuando se advierta fundadamente que no se requiere el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso que son, de conformidad con el artículo 180 de la ley 906 de 2004, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inflingidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia”1. Igualmente, la Ley 906 de 2004 prevé un recurso de insistencia contra la providencia que inadmite la demanda de casación, el cual puede ser presentado por un Magistrado disidente o por el Ministerio Público, con el objeto de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia reconsidere su decisión y acepte abordar el estudio a fondo del asunto concreto, es decir, de los cargos que el casacionista postuló en la demanda que no fue seleccionada. Bajo tal perspectiva, será viable elevar recurso de insistencia cuando se advierta de manera ostensible que las motivaciones de la Corte para inadmitir la demanda de casación, carecen de respaldo y peso argumentativo, o que, atendiendo a los fines de la casación antes mencionados, se estime imperativo el estudio del caso en dicha sede, para 1 Ver en Sanjuán Gálvez Jorge Enrique y Díaz Soto José Manuel. “Los Fines de la Casación”. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio >Público. 2007. Págs. 73-81 7 efectos de llevar a cabo el control constitucional que constituye la esencia y cometido preferente del recurso.

En términos, y legitimado para promover la insistencia, el apoderado del señor Carrero Herrán reitera los argumentos de la demanda de casación, los cuales no pueden ser acogidos como válidos por esta Delegación del Ministerio Público, como para recurrir el auto inadmisorio del petitum. Ello es así, porque revisada la providencia de la Sala Penal de la Corte, por la cual no se seleccionó la demanda, junto con los mencionados argumentos del memorialista, se observa que ningún derecho fundamental ni garantía se preservaría con el estudio del proceso en la Corte, en atención a que, con respecto al primer cargo, si bien no fue admitida como prueba de referencia la entrevista que se recibió a Oscar Vallejo Miranda, Coimputado que para la fecha del juicio el juicio oral había fallecido, la defensa no alegó tal irregularidad en el momento procesal oportuno, con lo cual, en virtud de los principios que orienta la ineficacia de los actos procesales, se produjo una convalidación del supuesto vicio. Desde una perspectiva general, el principio de convalidación se encamina a evitar que los sujetos procesales omitan el planteamiento oportuno de las irregularidades que advierten, para hacerlo luego, de manera calculada, en etapas subsiguiente, con el objeto de obtener la prescripción de la acción o entrabar el normal desenvolvimiento del trámite. En otros términos, tal postulado busca asegurar la vigencia de principios de mayor entidad como la buena fe y lealtad procesal. Es cierto lo que indica el demandante, en el sentido de que la Corte es un órgano de cierre que debe llevar a cabo un control constitucional y legal de

las sentencias a través del recurso de casación. No obstante, ello debe conciliarse con los principios generales de la sistemática que gobierna el proceso penal, y con las finalidades del recurso, y en tal sentido, si se advierte en la etapa de admisión del recurso que la nulidad planteada carece de vocación de éxito, porque frente a la supuesta irregularidad operó el principio de convalidación, como en el presente caso, ningún sentido tiene que la Corte aborde el estudio a fondo del caso, para finalmente resolverlo con premisas idénticas a las que sirvieron de fundamento a la providencia de inadmisión. Adicionalmente, el testimonio de referencia que reclama el casacionista carece de trascendencia, como bien lo indica la Corte, habida cuenta que no ostenta la suficiente virtualidad para modificar de manera sustancial el panorama probatorio que sirvió de base a la declaración de responsabilidad penal de Gabriel Carrero Herrán. En efecto, al momento de la captura el procesado manifestó que el automotor en que se desplazaba pertenecía a un amigo, y no se refirió en ningún momento a Vallejo como propietario del mismo, y si bien el defensor alega ahora que ello fue producto de la angustia, o que el referirse a “un amigo”, ello no excluía al señor Vallejo, tales planteamientos carecen de seriedad y fuerza de convicción, pues Vallejo 8 Miranda también se transportaba en el vehículo al momento de la aprehensión, y entonces es fácil colegir que se ha tramado una estrategia defensiva sin sustento alguno en el sentido común, que no puede ser de recibo en el terreno de lo razonable. Así pues, como lo concluye la Corte en la providencia de inadmisión de la

demanda, el testimonio de referencia que no fue admitido carece de trascendencia para modificar el juicio de responsabilidad contra Carrero Herrán, y tal circunstancia, unida a la convalidación del supuesto vicio procesal, conducen a desestimar el libelo extraordinario en el caso bajo estudio. Ahora, con respecto a la tasación de la pena y a la decisión consistente en negar los subrogados de suspensión condicional de la pena y prisión domiciliaria, razón le asiste también a la Corte, cuando indica que los jueces fijaron la pena que corresponde, a la luz del principio de legalidad, pues partieron de 64 meses de prisión, es decir, del mínimo previsto en el primer cuarto para el delito de receptación, teniendo en cuenta que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y si una de menor punibilidad, relacionada con la ausencia de antecedentes del procesado. El casacionista sin embargo postula una extraña tesis, según la cual por tratarse de una oficial de la policía, de buena conducta, que no reviste peligrosidad y sin antecedentes graves en materia familiar, laboral y social, la pena debe ser reducida aún más, es decir, en vulneración de lo previsto por el principio de legalidad, lo cual desde luego es inadmisible, porque el debido proceso no puede ser vulnerado para satisfacer pretensiones que no guardan armonía alguna con la sistemática procesal. Así pues, tanto los cálculos matemáticos, que son necesarios para fijar la pena, aunque el demandante aduzca lo contrario, como la motivación suscinta pero razonable que sustenta tal determinación, son correctas en criterio de la Procuraduría, y así lo indica la Corte en la providencia de inadmisión.

Finalmente, en lo relativo a los subrogados penales que reclama el censor, cabe advertir que si no se cumplen los requisitos objetivos para que proceden los mismos, es decir, los relacionados con el quantum de la pena, es irrelevante que se aborde el estudio de las condiciones personales, laborales y sociales del procesado, ya que el legislador reservó los mismos para una específica categoría de conductas delictivas, que tengan señaladas penas cuantitativas en determinados límites, y entre las cuales no se encuentra la realizada por el señor Carrero Herrán. Siendo ello así, lo que pretende el casacionista es que los Jueces quebranten la legalidad, concediendo subrogados que no se ajustan a las exigencias previstas por el legislador para admitir la procedencia de tales institutos, posición que por razones obvias no puede avalar el Ministerio Público. 9 De manera que, conforme a las facultades definidas por la Corte Suprema de Justicia para el recurso de insistencia, esta Procuraduría Delegada no encuentra aspecto irregular que deba corregir la Sala Penal abordando el estudio de la demanda, toda vez que, se reitera, los argumentos que expone como fundamento de la inadmisión, son razonables y convincentes. Así las cosas, y ante la fragilidad de los argumentos del apoderado, esta representación del Ministerio Público considera que no es viable presentar el recurso de insistencia que se solicita, no sólo porque, como ya se indicó, la Sala Penal explica de manera razonable los motivos que imposibilitan la selección de la demanda, sino porque además, no se observa ninguna

circunstancia que en este caso torne imperativo o aconsejable el estudio a fondo de la demanda. Adicionalmente, la revisión de la sentencia de instancia no conduce al cumplimiento de los fines del recurso, ya que ello no se traduciría ciertamente en la efectividad de ningún derecho material o restablecimiento de las garantías de los intervinientes, que no fueron ciertamente conculcadas, ni mucho menos a la reparación de algún agravio o a la unificación de la jurisprudencia. En conclusión, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, no accede a la solicitud de presentar recurso de insistencia, elevado por el representante judicial de CARLOS GABRIEL CARRERO HERRAN

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C. 30 de Julio de 2008 Radicación CSJ 29019 10